ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року 
м. Київ
справа №620/4901/21
адміністративне провадження № К/990/11336/22 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Мацедонської  В.  Е.,
суддів: Смоковича  М.  І, Кашпур  О.  В.,
за участю:
секретаря судового засідання - Морозенко С. П.
представника позивача - Іллюшко  О. М.
представника відповідача і третьої особи - Кожушка  В. Е.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом за позовом ОСОБА_1 до Чернігівської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналася Чернігівська обласна прокуратура, на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року (головуючий суддя Скалозуб  Ю.  О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17  січня 2022  року (головуючий суддя Коротких  А.  Ю., судді: Єгорова  Н.  М., Чаку  Є.  В.)
І. Суть спору
У травні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Чернігівської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа - Офіс Генерального прокурора, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19  березня 2021 року №  2;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Чернігівської обласної прокуратури від 22  квітня 2021  року №  272к «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- зобов`язати Чернігівську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 22  квітня 2021  року в Чернігівській окружній прокуратурі Чернігівської обласної прокуратури;
- стягнути з Чернігівської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23  квітня 2021  року до фактичного поновлення на роботі.
На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що висновки, викладені  у рішенні Кадрової комісії про те, що дії та поведінка прокурора ОСОБА_1 (керування транспортним засобом після вживання алкогольних напоїв, відмова від проходження огляду на стан сп`яніння і, як наслідок, вчинення адміністративних правопорушень, недотримання правил дорожнього руху під час керування транспортним засобам) ґрунтуються на висновках Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора від 30  липня 2020  року №  171дп-20 і не відповідають фактичним обставинам справи. Позивач уважає, що звільняючи його, Чернігівською обласною прокуратурою не дотримано вимог, передбачених Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України). Крім того, позовну вимогу щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу обґрунтовує, посилаючись на статтю 235 КЗпП України.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи.
Відповідно до записів №  12, 13, 14 трудової книжки від 09  липня 2012 року серії НОМЕР_1 , ОСОБА_1 15  грудня 2015 року призначений на посаду прокурора Чернігівської місцевої прокуратури.
11  вересня 2020 року юридична особа «Прокуратура Чернігівської області» перейменована у «Чернігівську обласну прокуратуру» на підставі наказу від 03  вересня 2020 року №  410.
22  квітня 2021 року позивач звільнений із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту  9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора України було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 09  жовтня 2019 року.
19  березня 2021 року Чотирнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення №  2 про неуспішне проходження прокурором атестації. Указане також підтверджується копією протоколу Кадрової комісії від 19  березня 2021 року №  13.
Приймаючи таке рішення, Кадрова комісія (з урахуванням протоколу Кадрової комісії від 08  квітня 2021 року №  26) зазначила, що згідно з дослідженими матеріалами атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, зокрема: зі змісту рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокуратури від 30  липня 2020 року № 171дп-19 та висновку службового розслідування, затвердженого прокурором Чернігівської області 02  березня 2019  року, установлено, що відносно прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою ст.  130 КУпАП. Вказана обставина (вчинення адміністративних правопорушень) прокурором під час співбесіди не заперечувалась, як пояснив прокурор алкогольні напої він не вживав. Надав до Комісії постанову Деснянського районного суду м.  Чернігова від 22  березня 2019 року, відповідно до якої провадження у справі щодо ОСОБА_1 за частиною першою статті 130 КУпАП закрито за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення. Установлено, що від проходження огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 відмовився. Разом з тим, провину у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП, не визнав, заперечив викладені в протоколі обставини справи. Під час проходження співбесіди прокурором ОСОБА_1 на запитання членів комісії, чи пропонували йому проходити освідування на апараті «Драгер» або звернутися до медичного закладу повідомив, що пропонували. При цьому зазначив, що пізніше йому стало відомо, що апарат «Драгер» працює лише до температури -5 С, а 04  січня 2019 року температура була значно нижча. Також прокурор повідомив, що не хотів проходити освідування у відсутності захисника.
Зазначене вище у сукупності із відповідями та поведінкою прокурора під час проходження співбесіди викликало у членів Комісії обґрунтовані сумніви у доброчесності прокурора та етичності його діянь.
За результатами службового розслідування, завершеного 02  травня 2019 року, у діях ОСОБА_1 установлено порушення вимог статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статтей 4, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, а саме вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.
Рішенням Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 30  липня 2020 року №  171дп-20 дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_1 закрито у зв`язку зі спливом річного строку для накладення дисциплінарного стягнення.
Водночас у вказаному рішенні зазначено про доведеність вчинення позивачем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 5, 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру».
Разом з тим, в ході опрацювання Генеральною інспекцією Офісу Генерального прокурора анкети доброчесності прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 , виявлено обставини, що можуть свідчити про недостовірність тверджень, поданих ним у анкеті та, за наявності підстав, тягнути за собою встановлену законом відповідальність.
Зокрема, у поданій анкеті доброчесності позивач підтверджує, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
У зв`язку з чим, до Чернігівської обласної прокуратури направлено лист щодо необхідності проведення за вказаною інформацією службового розслідування.
Наказом керівника Чернігівської обласної прокуратури від 10  березня 2021 року №  54 призначено службове розслідування. За твердженням кадрової комісії, дії та поведінка прокурора ОСОБА_1 (керування транспортним засобом після вживання алкогольних напоїв, відмова від проходження огляду на стан сп`яніння і, як наслідок, вчинення адміністративних правопорушень, недотримання правил дорожнього руху під час керування транспортним засобом) не узгоджується з приписами нормативно-правових актів та не відповідає високим стандартам етичної поведінки, а також вимогами суспільства до прокурорів.
За таких обставин у Комісії наявний обґрунтований сумнів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності прокурора.
У зв`язку з цим, прокурор Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
22  квітня 2021 року Чернігівською обласною прокуратурою прийнято наказ №  272к  «Про звільнення ОСОБА_1 », із змісту якого вбачається, що керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 квітня 2021 року.
Разом з тим, 22  березня 2019 року Деснянським районним судом м. Чернігова у справі №  750/299/19 прийнято постанову, згідно з якою провадження у справі щодо ОСОБА_1 за частиною першою статті 130 КУпАП закрито за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення. Указана постанова набрала законної сили 02  квітня 2019 року.
02  травня 2019 року прокурором Чернігівської області затверджено Висновок службового розслідування стосовно прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_1. 
30 липня 2020 року Кадрова комісія з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора прийняла рішення №  171дп-20, згідно з яким вирішила дисциплінарне провадження №  07-99дс-4дп-20 стосовно прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 закрити.
10  березня 2021 року Чернігівською обласною прокуратурою прийнято наказ №  54, згідно з яким з метою перевірки факту можливого подання прокурором Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 в анкеті доброчесності прокурора недостовірних (у тому числі неповних) тверджень наказано, зокрема: призначити службове розслідування; розслідування провести до 09  квітня 2021  року, за результатами якого надати висновок.
Уважаючи рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19  березня 2021 року №  2 та наказ Чернігівської обласної прокуратури від 22  квітня 2021 року №  272к незаконними та протиправними, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 17  серпня 2021  року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17  січня 2022  року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19  березня 2021  року №  2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ Чернігівської обласної прокуратури від 22  квітня 2021  року №  272к «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 з 23  квітня 2021  року у Чернігівській окружній прокуратурі Чернігівської обласної прокуратури на посаді, рівнозначній посаді прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області. Стягнуто з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23  квітня 2021  року по 17  серпня 2021  року в сумі 25  874 (двадцять п`ять тисяч вісімсот сімдесят чотири) грн 94 коп.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у Чернігівській окружній прокуратурі Чернігівської обласної прокуратури на посаді, рівнозначній посаді прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області та присудження виплати ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць, а саме: 6966 (шість тисяч дев`ятсот шістдесят шість) грн 33  коп., звернуто до негайного виконання.
Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що оскаржуване рішення Кадрової комісії прийняте не на підставах, та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, необґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Суди попередніх інстанцій зазначили про відсутність факту реорганізації чи ліквідації юридичної особи (Чернігівської місцевої прокуратури). Крім того, цей факт відповідачами не заперечується, так само як факт відсутності скорочення штату прокурорів на час звільнення позивача з органів прокуратури. У зв`язку з чим, ОСОБА_1 не міг бути звільнений на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Чернігівської місцевої прокуратури, де він був працевлаштований. Суди дійшли висновку, що оскаржуваний наказ не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки внаслідок відсутності підстав для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а тому він є протиправним та підлягає скасуванню.
Поряд з цим, суди першої та апеляційної інстанції вважають, що наявні підстави для поновлення ОСОБА_1 в Чернігівській окружній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора Чернігівської місцевої прокуратури. Суди зазначили, що саме у такий спосіб буде дотримано відповідачем вимоги чинного законодавства та відновлено порушене право позивача, і разом з цим, не призведе до порушення прав особи, яку поновлено на цій посаді.
У частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди попередніх інстанцій зазначили, що оскільки період вимушеного прогулу позивача складає 78 робочих днів, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу, який має бути стягнутий з відповідача, становить 25  874,94  грн (78*331,73 грн).
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
05 квітня 2022 року Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду міста Києва від 17 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17  січня 2022  року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26 травня 2022  року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
При цьому, Судом відхилено доводи скаржника про те, що суди попередніх інстанцій застосували норму права без урахування правової позиції щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, висловленої Верховним Судом у справах №  П/800/409/17, 800/328/17, 800/248/17, 800/264/17, 800/354/17, 9901/725/18, 9901/66/19, 9901/88/19, щодо меж судового розсуду при наданні юридичної оцінки діям та рішенням Вищої кваліфікаційної комісії суддів, у тому числі і критеріям оцінювання, та у справі №  826/26007/15 щодо дискреційних повноважень кадрових комісій. Перевіряючи доводи касаційної скарги у цій частині, Верховним Судом встановлено, що аргументи Офісу Генерального прокурора зводяться лише до наведення цитат із зазначених ним постанов Верховного Суду, обставини справи яких не є подібними до спірних правовідносин. Водночас мотиви Офісу Генерального прокурора зводяться лише до фраз щодо дискреційних повноважень кадрових комісії без взаємозв`язку з обставинами цієї справи, що мають індивідуальні ознаки, характерні саме для неї. Аргументи скарги в цій частині зводяться до загальних посилань про необхідність реформи в органах прокуратури, опису проведення процедури атестації та прийняття відповідного рішення, зокрема щодо позивача та незгоди з висновками судів щодо невмотивованості рішення кадрової комісії. Проте у скарзі відсутні доводи, що стосуються саме фактичних обставин, що і вплинули на вирішення цього спору, і саме з яких виходили суди, задовольняючи цей позов.
Також, Верховний Суд відхилив аргументи відповідача, які містять посилання на правову позицію Верховного Суду у справах №  160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 440/2682/20, оскільки Офіс Генерального прокурора лише послався на висновки Верховного Суду у вказаних справах, без будь-якого взаємозв`язку з обставинами цієї справи, з урахування приписів частини четвертої статті 328 КАС України.
Крім того підставою перегляду оскаржуваних судових рішень заявник, зокрема, зазначив відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 11, 12, 17 Закону України від 19  вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17  жовтня 2019 року № 233, щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, та пунктів 15, 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №  221.
Аналізуючи доводи касаційної скарги в цій частині, Верховним Судом установлено, що зміст касаційної скарги викладено шляхом непослідовного опису обставин справи з посиланням на норми, які, на думку заявника, регулюють та пояснюють питання дискреційних повноважень кадрових комісій під час проведення ними процедури атестації на стадії співбесіди, проте ці аргументи заявник не виклав у логічному взаємозв`язку з обставинами цієї справи, що мають індивідуальний характер.
Суд також відхилив аргументи Офісу Генерального прокурора щодо відсутності висновку Верховного Суду щодо окремих положень Закону №  113-ІХ, Порядку №  221 та Порядку № 233, так як заявник не виклав, у чому полягає неправильне застосування судами попередніх інстанцій зазначених норм, а лише формально послався на відсутність такого висновку. Аргументи скарги в цій частині зводяться лише до загальної фрази щодо необхідності такого висновку та необхідності скасування рішення судів першої та апеляційної інстанцій. Офіс Генерального прокурора жодним чином не аргументував, яким чином висновок Верховного Суду щодо указаних ним норм буде мати вплив для вирішення цього спору по суті, за обставин, установлених судами саме у цій справі, що мають індивідуальні ознаки.
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить скасувати судові рішення суду першої та апеляційної інстанції і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
На обґрунтування вимог скаржник посилається на те, що підставу звільнення у спірному наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №  113-ІХ. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №  1697-VІІ у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону    №  113-ІХ установлено особливий порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №  1697-VІІ.
Також відповідач стверджує, що суди дійшли необґрунтованого висновку щодо можливості поновлення позивача в окружній прокуратурі у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права - статті 235 КЗпП України без урахування норм Закону №  113-ІХ та висновків Верховного Суду, оскільки не встановили та не дослідили питання про поновлення ОСОБА_1 на попередній роботі та неможливості поновлення на рівнозначній (новій) посаді, оскільки порядок призначення на нові посади, утворені внаслідок реформування органів прокуратури, визначений чинним законодавством через реалізацію дискреційних повноважень роботодавця. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а отже встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Так, на момент звільнення ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області, а тому відсутні правові підстави для його поновлення в Чернігівській обласній прокуратурі.
Відповідач зазначив, що судами попередніх інстанцій застосовано статтю 235 КЗпП України без урахування висновку щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, сформованого у постановах Верховного Суду, ухвалених у справах №  280/6512/20, 340/3563/20 щодо поновлення позивача на рівнозначну посаду у новому органі, а не на попередній посаді.
ОСОБА_1 подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити у її задоволенні, рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Уважає, що спірне рішення Кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності було прийняте 19  березня 2021  року виключно на підставі рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг від 30  липня 2020  року №  171-дп20, згідно якого дисциплінарне провадження стосовно позивача було закрите у зв`язку з тим, що з дня вчинення проступку минуло більше одного року, протягом якого може бути прийняте рішення про накладення стягнення.
Позивач зазначає, що у рішенні Кадрової комісії не зазначені мотиви, по яких не прийняті до уваги надані позивачем докази, у тому числі постанова Деснянського районного суду м.  Чернігова від 22  березня 2019  року у справі №  750/299/19 про закриття провадження у справі за відсутністю в діях позивача події і складу адміністративного правопорушення.
Також ОСОБА_1 стверджує, що вирішуючи питання про його поновлення на посаді, суди попередніх інстанцій вірно установили, що згідно з наказом ОСОБА_1 був звільнений 22  квітня 2021  року з посади прокурора неіснуючої на дату звільнення Чернігівської місцевої прокуратури, діяльність якої було припинено 15  березня 2021  року у зв`язку з перейменуванням її в Чернігівську окружну прокуратуру. Оскільки зазначена у наказі інформація про звільнення позивача з 22  квітня 2021  року з неіснуючої з 15  березня 2021  року Чернігівської місцевої прокуратури не відповідає фактичним обставинам справи, то, на думку позивача, існують підстави для його поновлення на рівнозначній посаді саме в Чернігівській окружній прокуратурі, з якої він фактично був звільнений.
27 лютого 2023 року від Чернігівської обласної прокуратури надійшла заява про приєднання до касаційної скарги Офісу Генерального прокурора на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2021  року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2022 року. Чернігівська обласна прокуратура погоджується з доводами Офісу Генерального прокурора, викладеними у касаційній скарзі, та просить її задовольнити, рішення судів першої та апеляційної інстанції скасувати, прийняти нове про відмову у задоволенні позову.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Частина 2 статті 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України від 14 жовтня 2014 року №  1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №  1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року №  113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон №  113-IX) до Закону 
№  1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №  1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 
№  113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 КЗпП України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.
VІІ. Висновки Верховного Суду
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).
Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
Верховний Суд наголошує на тому, що касаційне провадження було відкрите на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України (застосування судами попередніх інстанцій статті 235 КЗпП України без урахування висновку щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, сформованого у постановах Верховного Суду, ухвалених у справах №  280/6512/20, 340/3563/20 щодо поновлення позивача на рівнозначну посаду у новому органі, а не на попередній посаді.)
Отже, судові рішення підлягають касаційному перегляду виключно у зазначеній частині.
Так, Законом №  113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.
При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.
Верховний Суд зауважує, що позивач атестацію у відповідності до вимог Закону №  113-ІХ не пройшов, рішення кадрової комісії, ухвалене стосовно успішного проходження позивачем атестації в матеріалах справи відсутнє, водночас це не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.
Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №  1697-VII та Закону №  113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.
Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.
Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 КЗпП України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.
Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.
Подібна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №  П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04  липня 2018 року у справі №  826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі №  824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі №  826/751/16, від 07 липня 2020  року у справі №  811/952/15.
Водночас, поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 КЗпП України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення. Крім того, такий спосіб захисту порушеного права позивача може викликати новий спір з приводу визначення «рівнозначної» посади та відповідного структурного підрозділу, де така посада передбачена.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06  грудня 2021  року у справі №  280/6512/20.
Колегія суддів наголошує, що Закон №  113-IX передбачає лише дві умови зайняття посад прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме: переведення прокурорів, які займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом на підставі рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації; успішне проходження добору на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, особами, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом.
У контексті наведеного, колегія суддів звертає увагу на положення пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №  58, яким визначено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за № таким-то недійсний». Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: «Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі».
Тобто реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.
Подібна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2021  року у справі №  640/154/20.
Ухвалюючи рішення про поновлення ОСОБА_1 у Чернігівській окружній прокуратурі на посаді, яка є рівнозначною займаній позивачем посаді у Чернігівській місцевій прокуратурі, суди попередніх інстанцій уважали цей спосіб поновлення порушеного права позивача належним і найбільш ефективним, з огляду на те, що Чернігівська окружна прокуратура є правонаступником усіх прав та обов`язків Чернігівської місцевої прокуратури, де позивач працював до звільнення.
Водночас, як убачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, у даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Чернігівської місцевої прокуратури не відбулася. Так, 11  вересня 2020  року юридична особа «Прокуратура Чернігівської області» перейменована у «Чернігівську обласну прокуратуру» на підставі наказу від 03  вересня 2020  року №  410.
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17  лютого 2021  року №  40 днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15  березня 2021  року. Наказом Генерального прокурора від 17  лютого 2021  року №  39 затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур, в тому числі і Чернігівської окружної прокуратури.
Отже, перейменування установи, що не пов`язано із її припиненням (ліквідацією), , як юридичної особи, не є обставиною, з якою стаття 240-1 КЗпП України пов`язує неможливість поновлення працівника на попередній роботі.
Подібна за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10  листопада 2022 року у справі №  826/20537/14.
Отже, рішення судів першої та апеляційної інстанцій про поновлення ОСОБА_1 у Чернігівській окружній прокуратурі на посаді, яка є рівнозначною посаді, яку він обіймав станом на день звільнення з Чернігівської місцевої прокуратури, не ґрунтуються на правильному застосуванні частини першої статті 235 КЗпП України.
Ураховуючи обставини цієї справи, колегія суддів доходить висновку про необхідність поновлення позивача в Чернігівській місцевій прокуратурі на посаді, яку позивач обіймав до звільнення.
Водночас за приписами частини третьої статті 341 КАС України установлено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Так, на момент розгляду цієї справи з приводу застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №  1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №  113-IХ треба зазначити, що за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання Верховний Суд у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі      № 540/1456/20 уже висловив правовий висновок такого змісту:
«Посилання у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону      №  113-IX на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону     №  1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №  1697-VII.
Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №  1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №  1697-VII і посилання в пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №  113-IX на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №  1697-VII і Закону №  113-IX, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Існування Закону №  1697-VII та Закону №  113-IX, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №  1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015  року), а Закон №  113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019  року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №  113-IX який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки Закон №  113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №  1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року          №  5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №  113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №  1697-VII.
Таким чином, у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №  113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №  1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання)».
Зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №  1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону     №  113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №  1697-VII.
Відповідно до частини четвертої статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Ураховуючи наведене, Верховний Суд уважає, що суди першої та апеляційної інстанції дійшли вірних висновків щодо задоволення позовних вимог в частині поновлення позивача, а також підстав звільнення, проте мотиви задоволення належить змінити з урахуванням висновків, наведених Судом у цій постанові, а також належить змінити резолютивну частину рішення суду першої інстанції, залишеного без змін постановою суду апеляційної інстанції. У іншій частині судові рішення першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.
З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 344, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналася Чернігівська обласна прокуратура, задовольнити частково.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 17  серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17  січня 2022  року в частині поновлення ОСОБА_1 та підстав звільнення змінити, щодо мотивів задоволення позовних вимог, виклавши мотивувальну частину у редакції цієї постанови.
Змінити резолютивну частину рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 17  серпня 2021 року, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17  січня 2022  року, і викласти пункт четвертий резолютивної частини в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернігівської місцевої прокуратури Чернігівської області з 23  квітня 2021  року».
У іншій частині рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 17  серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17  січня 2022  року залишити без змін.
Судовий збір розподілу не підлягає.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови виготовлений 23 серпня 2023 року.
Головуючий суддя                                                                                В.  Е.  Мацедонська
Судді                                                                                                    М.  І.  Смокович
                                                                                                    О.  В.  Кашпур