Справа № 991/5399/23
Провадження №11-п/991/22/23

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 серпня 2023 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 , 
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участі: 
секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,
захисника                                          ОСОБА_7 ,
представника цивільного позивача Державної митної служби України - ОСОБА_8 , 
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_11 , та прокурор не з`явилися, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_10 про направлення кримінального провадження №62023140160000049 від 23 лютого 2023 року з Вищого антикорупційного суду до іншого суду,
в с т а н о в и л а :
       15 серпня 2023 року на електронну пошту Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_11  -  ОСОБА_10  про направлення кримінального провадження про обвинувачення  ОСОБА_11  у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, з Вищого антикорупційного суду до іншого суду. На думку сторони захисту, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_11  не підлягає розгляду Вищим антикорупційним судом, оскільки  він не є посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу та вище, його посада не належить до посад та категорій державної служби, зазначених у п.1 ч.5 ст.216 КПК України. Розмір завданої шкоди у інкримінованому йому злочині не встановлено, оскільки матеріали кримінального провадження не містять висновку експерта, яким би було встановлено вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, який інкриміновано  ОСОБА_11 . Посада головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці, як і інші посади в органах митної служби, яку займав ОСОБА_11 не відноситься до правоохоронних органів. Інкриміноване ОСОБА_11 кримінальне правопорушення не підслідне НАБ України, а отже і не підсудне Вищому антикорупційному суду. Враховуючи викладені у обвинувальному акті обставини, на думку сторони захисту, є підстави для направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до Берегівського районного суду Закарпатської області.
22 серпня 2023 року на електронну пошту Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли заперечення прокурора, в яких він просить відмовити у задоволенні клопотання, так як кримінальне провадження №62023140160000049 підсудне Вищому антикорупційному суду. Згідно обвинувального акту сума завданих збитків, внаслідок дій обвинуваченого ОСОБА_11 , складає 14 027 686,58 грн, що підтверджується висновком експертів №2104-2109/2110-2115/3347-3374/3375-3403 від 30 листопада 2022 року. Також ОСОБА_11 обіймав посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Лужанка" Закарпатської митниці Держмитслужби, є службовою особою та працівником правоохоронного органу, оскільки уповноважений на здійснення правоохоронних функцій. Вважає, що кримінальне провадження було підслідним НАБ України, разом з тим, постановою Генерального прокурора України про вирішення спору про підслідність від 18 травня 2023 року здійснення досудового розслідування доручено слідчим Шостого слідчого відділу територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Львові. 
       Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні клопотання підтримала та надала пояснення, аналогічні доводам клопотання. Експертиза проводилась у кримінальному провадженні, з якого виділено матеріали щодо її підзахисного в окреме провадження. Вважає, що такий висновок не є належним. 
       Представник цивільного позивача - Державної митної служби України щодо задоволення клопотання поклалася на думку суду, вважає, що Державна митна служба України не є правоохоронним органом у відповідності до діючих законів України. 
Захисники обвинуваченого ОСОБА_11 -  ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у судове засідання не з`явилися, надіслали заяву про розгляд справи без їх участі та за відсутності обвинуваченого.
Обвинувачений  ОСОБА_11 у судове засідання не з`явився, подав заяву про розгляд клопотання за його відсутності та за участі захисника ОСОБА_7 .
       Прокурор у судове засідання не з`явився, просив проводити судовий розгляд за його відсутності. 
       Неявка інших учасників у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання відповідно до ч.4 ст.34 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, дослідивши матеріали клопотання, колегія суддів приходить до таких висновків. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.34 КПК України кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності.
Згідно з ч.1 ст.33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених у примітці ст.45 КК України, ст.206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п.1-3 ч.5 ст.216 КПК України.
У п.2 ч.5 ст.216 КПК України визначено умову, згідно якої, у тому числі, предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст.191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).
З копії обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_11 обвинувачується у тому, що він, займаючи посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці, достовірно знаючи порядок пропуску, переміщення товарів, транспортних засобів через митний кордон України, діючи умисно, всупереч інтересам служби, вимогам Митного кодексу України, Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, Положення «Про Державну митну службу України», Типової технологічної схеми здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон, Посадової інструкції, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на використання службовою особою влади з метою одержання неправомірної вигоди для невстановленої на даний час іншої фізичної особи, 30 червня 2022 року, в період часу близько 18 год 30 хв - 18 год 43 хв, перебуваючи при виконанні службових обов`язків, у зоні митного контролю міжнародного пункту пропуску «Лужанка - Берегшурань», на ділянці «в`їзд в Україну» смуга руху «зелений коридор» за адресою: Закарпатська обл., Берегівський р-н., с.Астей, не здійснив митного контролю у формі митних заходів, необхідних для забезпечення додержання законодавства з питань митної справи під час переміщення автомобільних транспортних засобів і товарів через митний кордон України, належного митного оформлення транспортного засобу «Mercedes Sprinter», реєстраційний номерний знак України НОМЕР_1 і товарів, що ними переміщувались, а відобразив відомості про митний контроль та митне оформлення цього транспортного засобу та відсутність товарів, які підлягають декларуванню і сплаті відповідних митних платежів, внісши відомості до функціонального модулю «Електронний журнал пасажирського пункту пропуску» АСМО «Інспектор-2006» про митний контроль та митне оформлення транспортного засобу «Mercedes Sprinter» із реєстраційним номерним знаком України НОМЕР_2 і відсутність товарів, які підлягають декларуванню, сплаті відповідних митних платежів та поставив відмітки про здійснення митного контролю у контрольному талоні, внаслідок чого охоронюваним законом державним інтересам спричинено збитки у формі несплачених обов`язкових митних платежів на суму 14 027 686,58 грн, з яких податку на додану вартість у розмірі 13 921 662,24 грн та мита у розмірі 106 024,34 грн, що у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками, згідно примітки до ст.364 КК України. Такі дії ОСОБА_11 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.364 КК України.
Відповідно до примітки 1 ст.364 КК України службовими особами у ст.364, 368, 368-5, 369 КК України є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Згідно з ч.2 ст.546 Митного кодексу України митниця є територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, має окремий баланс, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку та бланк із зображенням Державного Герба України та із своїм найменуванням і діє відповідно до Конституції України, Митного кодексу України, інших нормативно-правових актів та на підставі положення, яке затверджується наказом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику.
Відповідно до ст.544 Митного кодексу України призначенням митних органів є створення сприятливих умов для розвитку зовнішньоекономічної діяльності, забезпечення безпеки суспільства, захист митних інтересів України.
Згідно з ч.1 ст.547 Митного кодексу України митний пост є митним органом, який входить до складу митниці як структурний підрозділ і в зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на митні органи.
З матеріалів справи, у тому числі, посадової інструкції обвинуваченого вбачається, що на час вчинення інкримінованого ОСОБА_11  злочину він займав посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці, тобто обіймав у структурному підрозділі митного органу посаду державного службовця та виконував завдання, покладені на нього митним органом. 
Розмір завданої шкоди, яка настала внаслідок несплати обов`язкових митних платежів становить 14 027 686, 56 грн, з яких податку на додану вартість у розмірі 13 921 662, 24 грн та мита у розмірі 106 024,34 грн.
Враховуючи вищезазначені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що кримінальне провадження №62023140160000049 від 23 лютого 2023 року підсудне Вищому антикорупційному суду на підставі п.2 ч.5 ст.216 КПК України, оскільки обвинувачений як службова особа державного органу обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.364 КК України з заподіянням шкоди, яка у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, незалежно від того, чи має ОСОБА_11 також статус працівника правоохоронного органу. Разом з тим, враховуючи посадові обов`язки обвинуваченого в частині наявності права складати протоколи про порушення митних правил, виходячи з правової позиції, висловленої у постанові Верховного Суду від 25 жовтня 2021 року у справі № 159/1383/17, колегія суддів вважає, що обвинувачений також наділений повноваженнями, які притаманні працівнику правоохоронного органу.
Відповідно до ч.1 ст.33-1 КПК України непідслідність кримінального провадження НАБ України не свідчить про його непідсудність Вищому антикорупційному суду. Чинний КПК України передбачає, що Вищий антикорупційний суд здійснює правосуддя з метою захисту особи, суспільства та держави від корупційних і пов`язаних із ними кримінальних правопорушень, і його підсудність не залежить від того, слідчий чи детектив та якого органу здійснював досудове розслідування, починаючи з 22 вересня 2019 року у відповідності до п.20-2 Перехідних положень КПК України.
На думку колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, вирішення питання: чи є допустимим висновок експерта про визначення розміру збитків у даному кримінальному провадженні, належить до компетенції суду першої інстанції, оскільки дані обставини є предметом висунутого обвинувачення. Тому, доводи сторони захисту в цій частині не можуть бути вирішені у порядку, визначеному ст.34 КПК України.
У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_10 необхідно відмовити.
Керуючись ст.33-1, 34, 216, 369-372, 376 КПК України, колегія суддів 
п о с т а н о в и л а:
       Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_10 про направлення кримінального провадження №62023140160000049 від 23 лютого 2023 року з Вищого антикорупційного суду до іншого суду залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

 Головуючий суддя ОСОБА_1 
                судді: ОСОБА_2 
ОСОБА_3 
ОСОБА_4 
ОСОБА_5