ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 року 
м. Київ
справа № 160/722/21
адміністративне провадження № К/990/17960/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,
суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Жука А.В.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №160/722/21
за позовом  ОСОБА_1 
до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури, 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора 
про визнання протиправним і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

за касаційною скаргою представниці ОСОБА_1 - адвокатки Пащенко Вікторії Ігорівни 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року (головуючий суддя: Ільков В.В.)
і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року
(головуючий суддя: Чередниченко В.Є., судді: Панченко О.М., Іванов С.М.).

ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 (у зв`язку зі зміною прізвища з 10 березня 2021 року - ОСОБА_1 ) у січні 2021 року звернулась до суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора, у якому просила:
- визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 23 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1077к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 грудня 2020 року і до дня ухвалення рішення суду;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі: 7 000,00 грн.
16 березня 2021 року представниця позивачки подала заяву про доповнення позовних вимог із викладенням позовної вимоги про поновлення на посаді наступним чином: поновити ОСОБА_1 у Жовтоводській окружній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури.
Позов мотивований тим, що ОСОБА_1 є особою, яка призначена на посаду прокурора за результатами добору відповідно до пункту 20 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113-ІХ від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» (далі - «Закон №113-ІХ»), оскільки успішно пройшла усі етапи добору як така, що не займала посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом.
Зауважує, що вона не повинна була проходити атестацію, передбачену Законом № 113-ІХ і норми щодо проходження прокурорами атестації, передбачені Прикінцевими і перехідними положеннями цього Закону на неї не поширюються.
Одночасно, у день свого призначення на посаду - 8 жовтня 2019 року, ОСОБА_1 подала заяву про намір бути переведеною до новоутвореної окружної прокуратури і бажанням для цього пройти атестацію.
Проте, за результатами проходження 1 етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачка набрала 67 балів, що є недостатнім для визнання її такою, що успішно склала іспит. Тож, на підставі відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації, її було звільнено з посади прокурора та органів прокуратури.
Вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернулась до суду з метою його оскарження і відновлення своїх порушених трудових прав.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року, яке залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 2 листопада 2021 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено. 
Відмовляючи у задоволенні позову, суди виходили з того, що вибір позивачкою процедури переведення до Жовтоводської окружної прокуратури шляхом проходження атестації був добровільним, позивачка свідомо обрала відповідну процедуру, скарги щодо відсутності обов`язку проходження атестації під час її проведення нею не подавалось. До того ж, пунктом 20 Прикінцевих та Перехідних положень Закону №113-ІХ, який передбачає право прокурорів взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, почав діяти з 15 березня 2021 року, тоді як позивачка подала заяву про проходження атестації до набрання чинності цим пунктом, а саме: 8 жовтня 2019 року, що не підтверджує її право на застосування вимог статті 27 Закону України «Про прокуратуру».
Окрім того, суди попередніх інстанцій зазначили, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування позивачка набрала 67 балів, тобто менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується рішенням кадрової комісії №3 від 23 листопада 2020 року. У зв`язку із цим позивачка визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію. Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування, на некоректну роботу програмного забезпечення під час складання іспиту та спірність відповідей на поставлені запитання, що вплинуло на результат тестування, позивачкою не складалися та не подавалися, а тому відсутні підстави для визнання рішення про неуспішне проходження атестації протиправним з наведених позивачкою причин, оскільки не підтверджуються належними доказами, тобто фактично є припущеннями позивачки.
Також, суди попередніх інстанцій зазначили, що спеціальними нормами Закону №113-IX не встановлено заборони щодо звільнення позивачки під час перебування на лікарняному, а тому перебування ОСОБА_1 на лікарняному через тимчасову непрацездатність з 29 грудня 2020 року до 1 січня 2021 року після видання оскаржуваного наказу не є перешкодою для її звільнення з посади прокурора відповідно до пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Постановою Верховного Суду від 23 вересня 2022 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 2 листопада 2021 року було скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
До такого висновку дійшов Верховний Суд зважаючи на те, що суди попередніх інстанцій при ухваленні судових рішень не вдались до дослідження тієї обставини, що позивачка на день набрання чинності Законом №113-ІХ не займала посаду прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та не встановили чи поширювались на неї норми пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.
До того ж, Верховний Суд зауважив, що суди попередніх інстанцій не встановили, яка процедура передувала призначенню позивачки на вакантну посаду прокурора у місцеву прокуратуру та чи поширюються на неї положення, передбачені Прикінцевими і перехідними положеннями Закону №113-ІХ, щодо проходження прокурорами атестації, зокрема, при бажанні позивачки бути переведеною на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Здійснивши новий розгляд цієї справи,  рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року, у задоволені позову відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивачка неуспішно пройшла атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, адже набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
Тож, окружний суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, зауважив, що недостатня кількість балів (на цьому етапі) є належною підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та винесення наказу про звільнення з посади у зв`язку із цим.
Суди попередніх інстанцій також зазначили, що позивачка завершила іспит за відсутності будь-яких звернень під час тестування до кадрової комісії з приводу некоректності роботи техніки та програмного забезпечення.
Отже, встановивши достатню обґрунтованість та вмотивованість рішення кадрової комісії стосовно неуспішного проходження позивачкою першого етапу атестації, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про правомірність виданого відповідачем наказу про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, а тому у задоволенні позову відмовили повністю.
До того ж, суди попередніх інстанцій відхилили доводи позивачки стосовно того, що до неї не можуть бути застосовані норми Закону №113-ІХ, як підстава для звільнення, оскільки станом на момент набрання вказаним Законом чинності ОСОБА_1 не працювала на посаді прокурора, а була на неї призначена Генеральним прокурором вже після цього.
Свою позицію в цьому аспекті суди обґрунтували тим, що відповідно до підпункту 5 пункту 21 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту. Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України. Такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України «Про прокуратуру».
Отже, спеціальною нормою Закону №113-ІХ прямо визначено право призначення на посаду прокурора окружної прокуратури особи, яка призначена на посаду прокурора місцевої прокуратури, у разі успішного проходження ними атестації, визначеної Законом №113-ІХ.
Тож, відсутність у позивачки обов`язку проходження атестації є лише у разі не виявлення нею бажання бути переведеною до відповідної окружної прокуратури.
Не погоджуючись із судовими рішеннями судів попередніх інстанцій,   ОСОБА_1 звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою на них.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У травні 2023 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просила скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року, й ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов повністю.
В обґрунтування вимог касаційної скарги ОСОБА_1 зазначила, що суди попередніх інстанцій вирішили справу з неправильним застосуванням норм матеріального права,  а саме: пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ та підпункту 5 пункту 21 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування цих норм законодавства, викладених у постановах від 23 вересня 2022 року у справі №160/722/21, від 26 травня 2022 року у справі №420/4578/20, від 27 жовтня 2022 року у справах №640/24789/19 і №640/2873/20.
Окрім того, позивачка зауважує, що судом апеляційної інстанції було допущено порушення норм процесуального права, адже на її переконання апеляційний суд не міг провести розгляд справи у порядку письмового провадження, з огляду на подання ОСОБА_1 заяви про розгляд справи за її участю.
Верховним Судом ухвалою від 24 травня 2023 року було відкрито касаційне провадження на підставі пунктів 1 і 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
Дніпропетровська обласна прокуратура і Офіс Генерального прокурора подали до Суду відзиви на касаційну скаргу, у яких просили відмовити у її задоволенні, а рішення судів попередніх інстанцій - залишити без змін. Відзиви обґрунтовані правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій із дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) свого відзиву на касаційну скаргу не надала. Копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження отримала 29 травня 2023 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Згідно із відомостями трудової книжки ОСОБА_1 станом на 25 вересня 2019 року вона була слухачем Інституту спеціальної підготовки Національній академії прокуратури України та відрахована з числа слухачів у цей день у зв`язку із закінченням проходження навчання спеціальної підготовки.
8 жовтня 2019 року ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури.
З 19 грудня 2019 року займала посаду прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.
8 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала заяву Генеральному прокурору України про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Друга кадрова комісія прийняла рішення №3 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Згідно з рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №3 від 23 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію у зв`язку з тим, що остання за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), та не була допущенна до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1077к від 24 грудня 2020 року згідно із рішенням Другої кадрової комісії позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.
У період з 29 грудня 2020 року до 1 січня 2021 року ОСОБА_1 перебувала на лікарняному, що підтверджується копією листка непрацездатності серії АДЮ №521244.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - «КЗпП України») право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - «Закон»).
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на  виконання вимог Закону №113-ІХ.
За текстом Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». 
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - «Порядок №221»).
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Верховним Судом ухвалою від 24 травня 2023 року було відкрито касаційне провадження за скаргою представниці ОСОБА_1 - адвокатки Пащенко В.І. на підставі пунктів 1 і 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
- якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов наступних висновків.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).
Як один з основних доводів касаційної скарги на рішення суду апеляційної інстанції, скаржниця визначає порушенням апеляційним судом норм процесуального права.
Таке порушення скаржниця вбачає у розгляді судом апеляційної інстанції її апеляційної скарги у порядку письмового провадження попри подане нею клопотання про розгляд скарги за участю сторін у судовому засіданні.
Надаючи правову оцінку указаному доводу касаційної скарги, Верховний Суд зазначає про таке.
З матеріалів адміністративної справи вбачається, що 10 лютого 2023 року засобами поштового зв`язку представниця позивачки направила до суду апеляційної інстанції апеляційну скаргу на рішення окружного суду (т. 4 а.с. 14-31, 32).
Відповідно до змісту апеляційної скарги представниця позивачки просила суд апеляційної інстанції здійснити розгляд скарги в судовому засіданні з викликом сторін (т. 4 а.с. 27).
Ухвалою  Третього апеляційного адміністративного суду від 1 березня 2023 року апеляційним судом було відкрито апеляційне провадження у справі (т. 4 а.с. 37), а копію ухвали суду разом з примірником апеляційної скарги (для відповідачів і третьої особи) було направлено учасникам справи (т. 4 а.с. 38).
6 березня 2023 року на адресу апеляційного суду надійшла заява від представниці позивачки про доповнення підстав апеляційного оскарження, у якій вона також просила суд апеляційної інстанції здійснити розгляд справи у судовому засіданні з викликом сторін (т. 4 а.с. 42-44).
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2023 року було розглянуто клопотання представниці позивачки про розгляд справи у судовому засіданні із викликом сторін, за наслідками якого відмовлено у його задоволенні. Цією ж ухвалою апеляційний суд закінчив підготовчі дії по справі і призначив її розгляд у порядку письмового провадження (т. 4 а.с. 52).
Указану ухвалу суд апеляційної інстанції обґрунтував тим, що ця справа є справою незначної складності, а тому в силу пункту 2 частини шостої статті 262 КАС України апеляційний суд може відмовити у задоволенні клопотання сторони про розгляд справи у судовому засіданні адже характер спірних правовідносин і предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засіданні з повідомленням сторін.
Тож, Третій апеляційний адміністративний суд розглянув в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою представниці позивачки на рішення суду першої інстанції (т. 4 а.с. 96-100).
Перевіряючи доводи представниці позивачки щодо порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, Верховний Суд дійшов таких висновків.
Відповідно до пункту 10 частини першої статті 4 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.
Стаття 194 КАС України визначає, що розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
Учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.
Відповідно до частини першої статті 306 КАС України суддя-доповідач в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, зокрема,  вирішує питання про можливість письмового провадження за наявними у справі матеріалами у суді апеляційної інстанції.
Стаття 311 КАС України визначає підстави, за яких апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Так, відповідно до указаної норми суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі:
1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю;
2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання;
3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Стаття 262 КАС України визначає особливості розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.
Зокрема, відповідно до частини шостої статті 262 КАС України (на яку покликався апеляційний суд, мотивуючи ухвалу про відмову у задоволенні клопотання сторони позивача про розгляд справи за участю сторін) суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін:
1) у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу;
2) якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.
Як вбачається з матеріалів цієї адміністративної справи, провадження у ній було відкрито ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року, якою визначено, що справу належить розглядати в порядку загального позовного провадження (т. 1 а.с. 19).
До того ж, після скасування Верховним Судом судових рішень першої й апеляційної  інстанції, і направлення цієї справи на новий розгляд, ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2022 року цю справу на новому розгляді також вирішено розглядати у порядку загального позовного провадження (т. 3 а.с. 118-119).
Тож, покликання апеляційного суду на положення статті 262 КАС України, які визначають право апеляційного суду відмовити у задоволенні клопотання сторони про розгляд справи у судовому засіданні з огляду на те, що характер спірних правовідносин і предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засіданні з повідомленням сторін, вбачається безпідставним, адже у цій справі було відкрите загальне позовне провадження, а тому ця справа не є справою незначної складності.
Одночасно, відповідно до пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України справи щодо звільнення з публічної служби прокурорів не є справами незначної складності.
Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою (пункт 3 частини третьої статті 353 КАС України).
Право учасників справи, зокрема, бути належним чином повідомленим про дату, час та місце судового засідання та на участь у судових засіданнях (за виключенням випадків, що стосується окремих категорій справ), відповідає основним засадам адміністративного судочинства, таким як, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин справи.
Європейський суд з прав людини зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).
Європейський суд з прав людини у рішенні від 26 травня 1988 року в справі «Екбатані проти Швеції» зазначив, що якщо розгляд справи у суді першої інстанції був публічним, відсутність «публічності» при розгляді справи у другій та третій інстанціях може бути виправданою особливостями процедури по цій справі. Якщо скарга стосується виключно питання права, залишаючи осторонь фактичні обставини справи, то вимоги статті 6 Конвенції можуть бути дотримані і тоді, коли заявнику не було надано можливості бути заслуханим у апеляційному чи касаційному суді особисто.
Верховний Суд зауважує, що право бути почутим є одним з ключових принципів процесуальної справедливості, яка передбачена статтею 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Учасник справи повинен мати можливість захистити свою позицію в суді. Така можливість сприяє дотриманню принципу змагальності через право особи бути почутою та прийняттю обґрунтованого і справедливого рішення.
Отже, розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає належних відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У межах цієї справи апеляційним судом не було забезпечено дотримання таких прав позивачки, хоча ця справа не є справами незначної складності, а тому повідомлення учасників справи про дату, час та місце судового засідання є обов`язковим. 
У справах цієї категорії суд може провести розгляд справи в порядку письмового провадження без повідомлення сторін лише у разі, якщо учасники справи не прибули у судове засідання, будучи належним чином повідомлені про його проведення, або у разі відсутності від них клопотань про розгляд справи за їх участю або участю їх представників. 
Оскільки представниця позивачки звернулась до суду апеляційної інстанції із заявою про розгляд справи за участю сторін, положення статті 311 КАС України щодо письмового провадження у справі у такому випадку не є застосовними.
Викладене свідчить про обґрунтованість визначеної скаржницею підстави касаційного оскарження за пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
З огляду на наведене, Верховний Суд констатує порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, які є обов`язковими підставами для їхнього скасування.
Враховуючи безумовні підстави скасування постанови суду апеляційної інстанції, Верховний Суд не здійснює перевірку питання правильності застосування норм матеріального права при розгляді адміністративної справи в судах першої й апеляційної інстанцій та не надає оцінку іншим доводам касаційної скарги.
Частиною четвертою зазначеної статті встановлено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Ураховуючи те, що порушення норм процесуального права допустив саме суд апеляційної інстанції, постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року належить скасувати, а справу - направити на новий розгляд до апеляційного суду.
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу представниці ОСОБА_1 - адвокатки Пащенко Вікторії Ігорівни задовольнити частково.
Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року у справі №160/722/21 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Третього апеляційного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена. 

………………….

………………….

………………….
Н.М. Мартинюк 
Ж.М. Мельник-Томенко
А.В. Жук,
Судді Верховного Суду