Постанова
Іменем України
 
06 вересня 2023 року
м. Київ 
 
справа № 204/10983/22
провадження № 61-11200св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач), суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач - приватне акціонерне товариство «Шахтоуправління «Покровське»,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2023 року в складі судді: Дубіжанської Т. О., та постанову Дніпровського апеляційного суду від 04 липня 2023 року в складі колегії суддів: Єлізаренко І. А., Красвітної Т. П., Свистунової О. В.,
 
Історія справи
Короткий зміст заяви
 
У грудні 2022 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ПрАТ «Шахтоуправління «Покровське» про визнання протиправним та скасування наказу про припинення виплат середнього заробітку.
 
Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 з ПрАТ «Шахтоуправління «Покровське» перебуває у трудових відносинах. 
 
З 01 травня 2017 року працює гірником очисного забою 5 розряду з повним робочим днем в шахті. 
 
24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні було введено воєнний стан.  
 
Позивач зазначав, з 09 березня 2022 року по цей час він проходить військову службу. На час мобілізації, згідно статті 119 КЗпП України, працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. 
 
Згідно наданої ПрАТ «Шахтоуправління «Покровське» довідки № 2538 від 26 жовтня 2022 року позивачеві виплачувався середній заробіток до липня 2022 року. Але, починаючи з 19 липня 2022 року відповідачем було припинено виплату середнього заробітку, який, як вважає позивач, зберігається за позивачем на час проходження військової служби згідно наказу № 1756вк від 19 липня 2022 року. 
 
Позивач вказував, що йому в усному порядку повідомлено, 19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-IX, яким внесені зміни, зокрема, до частини третьої статті 119 КзпП України, та у роботодавців тепер немає обов`язку зберігати середній заробіток за працівниками, яких призвали на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом. Таким чином, ПрАТ «Шахтоуправління «Покровське» прийнято рішення припинити працівникам, які проходять військову службу виплату середнього заробітку. З рішенням (наказом № 1756 вк від 19 липня 2022 року) відповідача про припинення виплати середнього заробітку, яким також було припинено виплату середнього заробітку й позивачу, - він не згодний, вважав його незаконним та таким, що підлягає скасуванню, так як він порушує права позивача. Вважає, що відповідач повинен сплатити позивачу заборгованість по виплаті середнього заробітку, яка утворилася починаючи з 19 липня 2022 року. Позивач зазначав про те, що зміни до ч. 3 ст. 119 КЗпП України були внесені вже після того, як позивач пішов на військову службу. При цьому, на військову службу позивач пішов, так як виникла кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці та зумовила настання особливого періоду. Між роботодавцем та працівником виникли тривалі правовідносини зі збереження середнього заробітку на час прийняття на службу. Їх реалізація розпочалась на підставі ч. 3 ст. 119 КЗпП, що діяла до 19 липня 2022 року. Отримання середнього заробітку є безперервним процесом реалізації права, яке не реалізоване. Позивач вважає, що відповідачем незаконно припинено виплату з 19 липня 2022 року середнього заробітку, та заборгованість яка у зв`язку з цим виникла - повинна бути йому виплачена. 
 
ОСОБА_1 просив:
            визнати незаконним та скасувати наказ ПрАТ «Шахтоуправління «Покровське» № 1756-вк від 19 липня 2022 року в частині припинення з 19 липня 2022 року збереження та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку на весь період увільнення від роботи;
            стягнути з ПрАТ «Шахтоуправління «Покровське» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час проходження військової служби за період з 19 липня 2022 року по день ухвалення рішення та зобов`язати ПрАТ «Шахтоуправління «Покровське» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 з 19 липня 2022 року середній заробіток на період проходження військової служби.
 
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2023 року відмовлено у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до ПрАТ «Шахтоуправління «Покровське» про визнання протиправним та скасування наказу про припинення виплат середнього заробітку.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
з 24 лютого 2022 року в Україні діє режим особливого періоду, визначений статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1 липня 2022 року № 2352-ІХ внесені зміни, зокрема, у частину третю статті 119 КЗпП України, а саме у частині третій статті 119 слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада». Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1 липня 2022 року № 2352-ІХ набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (пункт 1 Прикінцевих та перехідних положень), опубліковано 18 липня 2022 року в газеті «Голос України» № 147;
відповідно до конституційних повноважень Верховна Рада України як єдиний орган законодавчої влади в Україні виключно законами України закріплює права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод, основи соціального захисту, форми і види пенсійного забезпечення, засади регулювання праці і зайнятості. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року №2352-ІХ прийнятий Верховною Радою України відповідно до конституційних повноважень;
з 19 липня 2022 року за працівниками, які призвані на військову службу зберігається місце роботи і посада, проте не зберігається середній заробіток. Таким чином, передбачався обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом і дії відповідача ПрАТ «Шахтоуправління «Покровське» щодо припинення нарахування та виплати середнього заробітку є правомірними.
у справі № 6-уп/98 Конституційний Суд України зазначає, що з прийняттям нормативно-правового акту в новій редакції втрачають чинність норми акту в попередній редакції. На теперішній час Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ є чинним та обов`язковим до виконання;
положення частини третьої статті 119 КЗпП України в частині збереження за позивачем ОСОБА_1 середнього заробітку на час перебування на військовій службі поширювалися на нього до 19 липня 2022 року, тобто до дня набрання чинності Законом № 2352-ІХ. А починаючи з 19 липня 2022 року відповідач ПрАТ «Шахтоуправління «Покровське» не має обов`язку зберігати за позивачем ОСОБА_1 середній заробіток. Припинення відповідачем нарахування та виплати середнього заробітку позивачу спрямовано на приведення трудових правовідносин з позивачем у відповідність до вимог закону;
слід зазначити, що Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 28 лютого 2022 року № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану». Пунктом 1 вказаної постанови установлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30 000,00 грн пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах їх ведення (здійснення), зокрема на тимчасово окупованій Російською Федерацією території України, на території між позиціями сил оборони та позиціями військ держави-агресора, у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 грн в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах. Особам рядового і начальницького складу територіальних (міжрегіональних) воєнізованих формувань Державної кримінально-виконавчої служби, що залучаються Головнокомандувачем Збройних Сил до складу оперативно-стратегічного угруповання відповідної групи військ для безпосередньої участі у бойових діях або забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах проведення воєнних (бойових) дій у період здійснення зазначених заходів, виплачується додаткова винагорода в розмірі до 100 000,00 грн в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах;
таким чином позивачу, який перебуває на військовій службі, щомісячно виплачується додаткова винагорода у розмірі 30 000,00 грн, отже підстави для висновку про те, що у зв`язку із застосуванням відповідачем вимог Закону №2352-ІХ значно погіршилось становище позивача відсутні.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 04 липня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2023 року залишено без змін.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
з моменту набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» відсутні правові підстави для продовження виплати роботодавцем середньої заробітної плати працівникам, які були призвані на військову службу до дня набрання чинності цим законом;
суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що положення частини третьої статті 119 КЗпП України в частині збереження за позивачем ОСОБА_1 середнього заробітку на час перебування на військовій службі поширювалися на нього до 19 липня 2022 року, тобто до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», а починаючи з 19 липня 2022 року відповідач не має обов`язку зберігати за позивачем ОСОБА_1 середній заробіток;
також, Урядом прийнято постанову від 28 лютого 2022 року № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану». Таким чином, законодавець компенсував скасування збереження середньомісячної заробітної плати одночасним збільшенням грошового забезпечення військовослужбовцям за місцем проходження служби.
доводи апеляційної скарги позивача про те, що за працівниками, призваними на військову службу до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», слід зберігати середній заробіток та місце роботи є помилковими.
 
Аргументи учасників справи
 
26 липня 2023 року ОСОБА_1 через підсистему Електронний суд подав касаційну скаргу на рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2023 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 04 липня 2023 року, в якій просив оскаржені судові рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що 
з 19 липня 2022 року до частини третьої статті 119 КЗпП України було внесені зміни, відповідно до яких за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб- підприємців, в яких вони працювали на час призову;
коли позивач йшов на службу обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканність, то був впевнений та розраховував на те, що йому в цей час будуть сплачуватися гарантовані Конституцією та законами України середній заробіток за його місцем роботи, на якій він працював на час призову. Але ці зміни відбулися вже після того, як позивач пішов на військову службу. В статті 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
між роботодавцем та працівником виникли триваючі правовідносини, при яких на той час коли позивач йшов на військову службу законом передбачалося збереження середнього заробітку на час призову. Як уточнив вже Верховний Суд у постанові від 19 червня 2018 року у справі № 820/5348/17, розпочатий процес реалізації права повинен бути завершений за чинним на момент початку такого процесу законом. Закон не має застосовуватися до правовідносин, що виникли до набрання ним чинності. Конституційний Суд України послідовно критикував посягання на права військовослужбовців, особливо в реаліях відкритої російської агресії проти України;
суди знехтували такий елемент принципу верховенства права, як юридична визначеність. Принцип верховенства права передбачає внесення законодавчих змін із визначенням певного перехідного періоду (розумного часового проміжку між офіційним оприлюдненням закону і набранням ним чинності), який дасть особам час для адаптації до нових обставин. У даному випадку цей період становив один день, що явно недостатньо для того, щоб суб`єкти права змогли адаптуватися до законодавчих новел.
 
У серпні 2023 року ПрАТ «Шахтоуправління «Покровське» подало відзив на касаційну скаргу, підписаний представником Єгоровою О. Ю. , в якому просить касаційну залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без змін.
 
Відзив на касаційну скаргу мотивовано тим, що:
забезпечення військовослужбовців Збройних Сил в особливий період, в тому числі продовольче та речове забезпечення у вигляді забезпечення харчуванням, обмундируванням, одягом, взуттям, засобами захисту та інше, що пов`язано із військовою службою, здійснюється за рахунок коштів, передбачених у Державному бюджеті України на утримання Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво відповідними військовими формуваннями, до яких направляються військовослужбовці за нормами і в терміни, що визначаються Міністерством оборони України, а порядок грошової компенсації вартості за неотримане речове майно визначається Кабінетом Міністрів України;
припинення відповідачем нарахування та виплати середнього заробітку позивачу було спрямовано на приведення трудових правовідносин з позивачем у відповідність до вимог закону. Припинення виплат середнього заробітку позивачу не було наслідком зміни домовленостей між роботодавцем та працівником (оскільки такої домовленості ні в колективному договорі, ні в трудовому договорі не було). Якщо зміст та перелік трудових гарантій працівника змінюється не за рішенням роботодавця, а згідно з рішенням органу влади, тобто на підставі законодавчого акту, то на таку зміну трудових відносин відповідно не потрібна згода працівника як сторони трудового договору. Обов`язковість таких дій законом для роботодавця не передбачено.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 08 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі.
 
23 серпня 2023 року справу передано судді-доповідачу Крату В. І.
 
Ухвалою Верховного Суду від 04 вересня 2023 року справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 08 серпня 2023 року вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження: суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 19 червня 2018 року у справі № 820/5348/17; від 23 травня 2019 року у справі № 910/5098/18; від 18 березня 2019 року у справі № 910/5244/18; від 20 березня 2019 року у справі № 910/7715/18; від 18 квітня 2019 року у справі № 910/5105/18; від 12 березня 2019 року у справі № 913/204/18; відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
 
Фактичні обставини
 
Суди встановили, що наказом ПрАТ «Шахтоуправління «Покровське» № 457 к від 31 січня 2005 року ОСОБА_1 було прийнято на роботу учнем слюсаря ремонтника на дільницю РГО з 01 травня 2005 року, таб. № 1342 з попереднім навчанням учбовому пункті з 24 січня 2005 року по 27 січня 2005 року, що підтверджується відомостями з трудової книжки.
 
01 травня 2017 року ОСОБА_1 на підставі наказу № 434 кп від 3 травня 2017 року переведений гірником очисного забою 2 розряду з повним робочим днем у шахті, що підтверджується відомостями з трудової книжки.
 
Відповідно до наказу Міністерства оборони України № 57 від 09 березня 2022 року, командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 , ОСОБА_1 з 9 березня 2022 року зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , а також прийняв справи та посаду і приступив до виконання службових обов`язків за посадою мінометного взводу мінометної батареї з посадовим окладом 2 640 грн на місяць, шпк «солдат», ВОС НОМЕР_2.
 
До липня 2022 року ОСОБА_1 , як працівнику, прийнятому на військову службу, ПрАТ «Шахтоуправління «Покровське» на підставі за частини третьої статті 119 КЗпП України виплачувався середній заробіток, що підтверджується Довідкою № 2538 від 26 жовтня 2022 року.
 
Наказом генерального директора ПрАТ «Шахтоуправління «Покровське» № 1756 вк від 19 липня 2022 року працівникам, які до 18 липня 2022 року (включно) були увільнені від роботи на підставі частини третьої статті 119 КЗпП України, зокрема і ОСОБА_1 , з дати видання цього наказу було припинено збереження та виплату середнього заробітку із збереженням за ними місця роботи і посади на весь період увільнення від роботи.
 
Позиція Верховного Суду 
 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
 
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
 
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
 
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
 
Згідно з частиною другою статті 39 Закону громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими, зокрема частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України «Про освіту», частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», частиною другою статті 46 Закону України «Про вищу освіту».
 
У частині третій статті 119 Кодексу законів про працю України (у редакції, чинні до 19 липня 2022 року) передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову служб; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.
 
Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» (далі - Закон № 2352-IX), який набрав чинності з 19 липня 2022 року, внесено зміни та у частині третій статті 119 КЗпП слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
 
Таким чином, із набранням чинності Закону № 2352-IX відбулись зміни у регулюванні трудових відносин за участі працівників призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом тобто з 19 липня 2022 року роботодавець звільнений від обов`язку збереження середнього заробітку працівникам, призваним на військову службу, зі збереженням за цими працівниками лише місця роботи і посади.
 
Відтак, обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку передбачався включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом (18 липня 2022 року). 
 
З 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за таким працівником відсутні. 
 
Відповідно до частини першої статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Аналогічне положення закріплені в статті 21 КЗпП, відповідно до якої роботодавець зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату на виконану ним роботу, визначену трудовою угодою.
 
Позивач у цій справі не виконує роботу, визначену трудовим договором між ним та відповідачем, унаслідок призиву на військову службу, а отримує грошове забезпечення військовослужбовця в установленому законом розмірі.
 
Звільнивши з 19 липня 2022 року роботодавців від обов`язку з виплати щомісячного забезпечення мобілізованим працівникам, 28 лютого 2022 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», згідно з якою компенсував скасування збереження середньомісячної заробітної плати одночасним збільшенням грошового забезпечення військовослужбовцям за місцем проходження служби.
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 червня 2023 року в справі № 753/12209/22 (провадження № 61-5606св23) вказано, що:
«Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» (далі - Закон № 2352-IX), який набрав чинності з 19 липня 2022 року, внесено зміни та у частині третій статті 119 КЗпП слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада». Таким чином, із набранням чинності Закону № 2352-IX відбулись зміни у регулюванні трудових відносин за участі працівників призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом тобто з 19 липня 2022 року роботодавець звільнений від обов`язку збереження середнього заробітку працівникам, призваним на військову службу, зі збереженням за цими працівниками лише місця роботи і посади.
Відтак, обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку передбачався включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом (18 липня 2022 року). З 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за таким працівником відсутні». 
 
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 червня 2023 року в справі № 753/12209/22 (провадження № 61-5606св23) зазначено, що:
            «не можуть бути підставою для скасування оскаржених судових рішень доводи касаційної скарги про те, що припинення збереження (виплати) середнього заробітку не узгоджується з принципами верховенства права та правової визначеності відповідними діючими правовими нормами та судовою практикою, оскільки з часу набрання чинності Законом № 2352-ІХ раніше існуючі трудові правовідносини осіб, які призвані на військову службу, повинні бути приведені у відповідність із новим юридичним регулюванням. У зв`язку з цим із 19 липня 2022 року за такими особами не зберігається середній заробіток за місцем роботи на час проходження ними військової служби. Натомість їм виплачується грошове забезпечення військовослужбовця в установленому законом розмірі.
Доводи касаційної скарги про незастосування до спірних правовідносин частини третьої статті 119 КЗпП України в редакції, що діяла станом на 24 лютого 2022 року, колегія суддів відхиляє. Так, згідно з висновками щодо тлумачення змісту статті 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від  13 травня 1997 року №1-зп, від 09 лютого 1999 року №1-рп/99, від 05 квітня 2001 року №3-рп/2001, від 13 березня 2012 року №6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до певного юридичного факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.
Враховуючи вищенаведений принцип, до спірних відносин підлягає застосуванню частина третя статті 119 КЗпП України в редакції з 19 липня 2022 року, адже останні мають місце в період часу після набрання чинності вказаною нормою права. 
Відповідно до частини другої статті Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (зі змінами, внесеними Законом від 01 липня 2022 року № 2352-IX) на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбачених статтями 43, 44 Конституції України. Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, викладеної в Рішенні від 26 грудня 2011 року № 20-рп/2011, передбачені законами соціально-економічні права не є абсолютними. Механізм реалізації цих прав може бути змінений державою, зокрема, через неможливість їх фінансового забезпечення шляхом пропорційного перерозподілу коштів з метою збереження балансу інтересів усього суспільства. Крім того, такі заходи можуть бути обумовлені необхідністю запобігання чи усунення реальних загроз економічній безпеці України, що згідно з частиною першою статті 17 Конституції України є найважливішою функцією держави.
Конституційний Суд України у пункті 2.3. Рішення від 22 травня 2018 року № 5-р/2018 сформулював висновок, відповідно до якого держава, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей, має право вирішувати соціальні питання на власний розсуд. Тобто у разі значного погіршення фінансово-економічної ситуації, виникнення умов воєнного або надзвичайного стану, необхідності забезпечення національної безпеки України, модернізації системи соціального захисту тощо держава може здійснити відповідний перерозподіл своїх видатків з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства. Проте держава не може вдаватися до обмежень, що порушують сутність конституційних соціальних прав осіб, яка безпосередньо пов`язана з обов`язком держави за будь-яких обставин забезпечувати достатні умови життя, сумісні з людською гідністю. У пункті 3 вказаного рішення зазначено, що Верховна Рада України, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей держави та з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства, має змогу запроваджувати, змінювати, скасовувати або поновлювати такі пільги, оскільки вони не мають фундаментального характеру, а, отже, не можуть розглядатися як конституційні права, свободи та гарантії їх реалізації.
Оскільки положення частини третьої статті 119 КЗпП України у частині збереження за позивачем середнього заробітку на час перебування на військовій службі поширювалися на нього до 19 липня 2022 року, тобто до дня набрання чинності Законом № 2352-ІХ, відтак суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що відповідач не порушив норми статті 58 Конституції України та ЦК України щодо незворотності дії закону в часі та правомірно припинив нарахування і виплати середнього заробітку позивачу з 19 липня 2022 року.
Зокрема, починаючи з 19 липня 2022 року відповідач позбавлений обов`язку зберігати за позивачем середній заробіток, оскільки відповідні положення частини третьої статті 119 КЗпП України виключені. При цьому, припинення відповідачем нарахування та виплати середнього заробітку позивачу було спрямовано на приведення трудових правовідносин з позивачем у відповідність до вимог Закону № 2352-ІХ».
 
У справі, яка переглядається, суди встановили, що припинення відповідачем нарахування та виплати середнього заробітку позивачу було спрямовано на приведення трудових правовідносин з позивачем у відповідність до вимог Закону № 2352-IX, позивачу, який перебуває на військовій службі, щомісячно виплачується додаткова винагорода у розмірі 30 000 гривень, отже підстави для висновку про те, що у зв`язку із застосуванням відповідачем вимог Закону №2352-ІХ значно погіршилось становище позивача відсутні.
 
Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (частина друга статті 410 ЦПК України).
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги з урахуванням меж касаційного перегляду, не дають підстав для висновку, що судові рішення ухвалені без дотримання норм матеріального та процесуального права і зводяться до переоцінки доказів у справі, що знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду. У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу належить залишити без задоволення; оскаржені судові рішення без змін, а тому судовий збір за подання касаційної скарги покладається на особу, яка подала касаційну скаргу.
 
Керуючись статтями 400, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
 
Рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2023 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 04 липня 2023 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                    В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                              Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук