КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

справа №756/1149/23                                                    Головуючий у І інстанції - Діденко Є.В. 
апеляційне провадження №33/824/2489/2023            Доповідач у ІІ інстанції - Гуль В.В.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ
24 липня 2023 року                                                                                                           м. Київ
Суддя Київського апеляційного суду Гуль В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 - Ткаченко Юлії Олегівни на постанову Оболонського районного суду міста Києва від 17 березня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП та призначено йому стягнення у вигляді штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3 400 грн, з конфіскацією предметів торгівлі, а саме: рідина 50 мд. FL 350 - 10 шт.; рідина 20 мл. аром. з глід. 15 мг. нікотин RF 350-12 шт., а також стягнуто судовий збір у розмірі 536,80 грн на користь держави,-
В С Т А Н О В И В :
Постановою Оболонського районного суду міста Києва від 17 березня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП та призначено йому стягнення у вигляді штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3 400 грн, з конфіскацією предметів торгівлі, а саме: рідина 50 мд. FL 350 - 10 шт.; рідина 20 мл. аром. з глід. 15 мг. нікотин RF 350-12 шт., а також стягнуто судовий збір у розмірі 536,80 грн на користь держави.
Судом установлено, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №894776 від 20 січня 2023 року ОСОБА_1 20 січня 2023 року о 10 год. 55 хв. по пр. Оболонському 1Б здійснював продаж нікотинових рідин до електронних сигарет без марок акцизного збору на них, тим самим вчинив адміністративне правопорушення передбачене частиною першою статті 156 КУпАП.
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції захисник ОСОБА_1 - Ткаченко Ю.О. 20 квітня 2023 року, тобто з пропуском строку на апеляційне оскарження, звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить визнати поважною причину пропуску строку на апеляційне оскарження та поновити такий строк; постанову суду першої інстанції скасувати та визнати його невинуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП.
Як на підставу для поновлення строку на апеляційне оскарження, посилається на те, що оскаржувану постанову ОСОБА_1 не отримував, отримала її захисник Ткаченко Ю.О. лише 19 квітня 2023 року, що підтверджується копією самої постанови з відповідною відміткою.
Дослідивши матеріали справи та встановивши, що копію оскаржуваної постанови отримано адвокатом Ткаченко Ю.О. 19 квітня 2023 року (а.с. 40), суд доходить висновку про наявність підстав для поновлення апелянту строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції.  
Вважає постанову Оболонського районного суду міста Києва від 17 березня 2023 року незаконною та необґрунтованою, такою, що прийнята всупереч норм чинного законодавства України.
Зазначає, що адміністративна відповідальність за частиною першою статті 156 КУпАП настає для суб`єктів господарювання, а не для будь-яких осіб, проте ОСОБА_1 не є суб`єктом підприємницької діяльності.
Вказує, що товар, продаж якого здійснював ОСОБА_1 , є окремими компонентами та не складає в сукупності рідини, що використовуються в електронних сигаретах, а торгівля компонентами, продаж яких здійснюється, не потребує наявність ліцензії або оподаткування акцизним податком.
Звертає увагу суду, що рідина та компоненти, з яких можливо виготовити речовини - це зовсім різні речі і в жодному разі не можуть бути ототожнені.
Кожний компонент у вилученому товарі є окремим компонентом, який може бути використаний у будь-якій сфері промисловості. А отже, враховуючи вимоги чинного законодавства України, такі компоненти не можуть бути рідиною для електронних сигарет.
Дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд доходить висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно статей 245, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, а орган чи посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення, з урахуванням положень, викладених у статтях 251, 252 КУпАП, зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, керуючись законом та правосвідомістю, оцінити докази за своїм внутрішнім переконанням в їх сукупності.
Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283, 284 КУпАП.
Відповідно до положень статті 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно з вимогами статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Положеннями статті 8 КУпАП передбачено, що особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Згідно статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, вина (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
У відповідності до вимог статті 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №894776 від 20 січня 2023 року вбачається, що ОСОБА_1 20 січня 2023 року о 10 год. 55 хв. по                                     пр. Оболонському 1Б здійснював продаж нікотинових рідин до електронних сигарет без марок акцизного збору на них, тим самим вчинив адміністративне правопорушення передбачене частиною першою статті 156 КУпАП.
З протоколу огляду та вилучення та доданих до нього фотознімків встановлено, що                   20 січня 2023 року старшим ДОП СДОП Оболонського УП ГУ НП у м. Києві Данілєвіч В.Т. у присутності двох понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , виявлено та вилучено: рідина 50 мд. FL 350 - 10 шт; рідина 20 мл. аром. з глід. 15 мг. нікотин RF 350-12 шт. Виявлені та вилучені речі знаходяться на зберіганні в Оболонському УП ГУНП у м. Києві.
Згідно змісту оскаржуваної постанови, висновок місцевого суду про доведеність винуватості  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП, ґрунтується на даних, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №894776 від 20 січня 2023 року, рапорті ДОП СДОВ ВП Дарницького УП ГУ НП у м. Києві Данілєвіча В.Т. від 20 січня 2023 року, протоколі огляду, виявлення та вилучення від 20 січня 2023 року, фото.
Разом з тим, матеріали справи не містять будь-яких доказів на підтвердження обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, якими можуть бути носії фото-відео фіксації правопорушення, пояснення свідків, розрахункові документи тощо.
Згідно письмових пояснень ОСОБА_1 , а також пояснень, наданих в суді першої інстанції, останній з протоколом не згоден, своєї вини не визнає, вказує, що продаж рідин для електронних сигарет не здійснював, про що неодноразово повідомляв працівників поліції. Зазначив, що в ТЦ «Дрім Таун» здійснював продаж рідин, але вони є окремими хімічними складовими, а не самими рідинами.
Відповідно до частини першої статті 156 КУпАП адміністративна відповідальність передбачена за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку. 
Отже, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП полягає у торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами без наявності марки акцизного податку або з її підробкою.
Відповідно до відомостей, які вказані у протоколі про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 здійснював продаж нікотиновмісних рідин до електронних сигарет.
Згідно статті першої Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» тютюновими виробами є сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та ніші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи нагрівання. 
За змістом частини четвертої статті 11 цього закону алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
У свою чергу, терміни «електронна сигарета», «рідини, що використовуються в електронних сигаретах» вживаються в цьому Законі у значеннях, наведених у Податковому кодексі України.
Відповідно до п. 14.1.56-3 Податкового кодексу України електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин.
Згідно з підпунктом 14.1.56-4 пункту 14.1. статті 14 Податкового кодексу України рідини, що використовуються в електронних сигаретах - це рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.
У відповідності до пункту 1 частини другої статті 121 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення» упакування електронних сигарет, заправних контейнерів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, повинно включати список всіх інгредієнтів у порядку зменшення їх питомої ваги із зазначенням вмісту нікотину у виробі та його дозу при одноразовому використанні, номер партії та рекомендацію щодо зберігання у недоступному для дітей місці.
Пунктом 23 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року №1251, для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, передбачено наклеювання марки на ємності (упаковки) з рідиною, що використовуються в електронних сигаретах, у такий спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання.
Отже, рідини, які використовуються в електронних сигаретах, віднесено до підакцизних товарів.
Положення статті 15 Закону №481/95-ВР не вимагає від суб`єктів господарювання наявності ліцензій на роздрібну торгівлю компонентами для утворення рідини, що використовується в електронних сигаретах, та відповідно до частини першої статті 156 КУпАП виключає відповідальність за роздрібну торгівлю такими комплектуючими речовинами, які не потребують ліцензування.
Разом з тим, у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що товар, продаж якого здійснював ОСОБА_1 , є рідинами, які використовуються в електронних сигаретах в розумінні підпунктів 14.1.56-4 пункту 14.1. статті 14 Податкового кодексу України, і, як наслідок, потребує оподаткування акцизним податком.
З долучених до матеріалів справи фотографій не можливо встановити природу речовин або виробів, вилучених у ОСОБА_1 , чи є це нікотиновмісною рідиною для електронних сигарет або компонентами для виготовлення такої рідини.
При цьому сам факт вилучення невстановлених рідин без марок акцизного податку, про що зазначено у відповідному протоколі, не є беззаперечним доказом порушення правил торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.   
Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.
За наведених обставин, єдиним доказом винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП, є протокол про адміністративне правопорушення, який, у свою чергу, суперечить поясненням особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та не ґрунтується на інших доказах.
Досліджені в ході апеляційного розгляду докази не доводять факт здійснення ОСОБА_1 продажу нікотиновмісних рідин до електронних сигарет без марок акцізного збору, а отже і наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП.
Отже, доводи апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими.
Разом з тим, безпідставними є посилання захисника Ткаченко Ю.О. на те, що                ОСОБА_1 не є суб`єктом підприємницької діяльності, а тому і не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП, оскільки аналіз вказаної норми закону дозволяє зробити висновок про те, що суб`єктами відповідальності за вказаною статтею можуть бути не тільки особи, які займаються господарською діяльністю, та працівники підприємств (організацій) торгівлі або громадського харчування, а й фізичні особи, тобто громадяни, які досягли на момент вчинення адміністративного правопорушення шістнадцятирічного віку, що випливає зі змісту, як частини першої, так і частини третьої статті 156 КУпАП, якою, зокрема, встановлена адміністративна відповідальність за торгівлю тютюновими виробами з рук, лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Також, у справі «Пол іОдрі Едвардспроти Об`єднаного Королівства» (№46477/99), Європейський суд з прав людини зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.
Згідно з положеннями статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
З огляду на викладене, суд доходить висновку, що оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а провадження в справі закриттю на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП. 
Таким чином, наведені обставини та вимоги закону залишились поза увагою та належною оцінкою суду першої інстанції, що призвело до незаконного притягнення         ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 156 КУпАП, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню із закриттям провадження в справі на підставі пункту 1 частини першої статті 247 цього Кодексу у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Керуючись статтями 284, 289, 294 КУпАП, Київський апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Клопотання захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 - Ткаченко Юлії Олегівни про поновлення строку на апеляційне оскарження - задовольнити.
Поновити захиснику особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 - Ткаченко Юлії Олегівні строк на апеляційне оскарження постанови Оболонського районного суду міста Києва від 17 березня 2023 року.
Апеляційну скаргу захисника особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 - Ткаченко Юлії Олегівни - задовольнити.
Постанову Оболонського районного суду міста Києва від 17 березня 2023 року - скасувати, провадження у справі закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП.
Рідини 50 мд. FL 350 - 10 шт.; рідини 20 мл. аром. з глід. 15 мг. нікотин RF 350-12 шт., що вказані в протоколі огляду та вилучення від 20 січня 2023 року - повернути власнику.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                 В.В. Гуль