П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 вересня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/4148/23	

Перша інстанція: суддя Андрухів В.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар – Цибульська Ю.М.,
за участю: представника позивача – адвоката Гули А.С.,
                  представника відповідача – Нікори О.В.,   

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції  в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 червня 2023 року у справі № 420/4148/23 за адміністративним позовом   ОСОБА_1  до  Чорноморського басейнового управління Державного агентства меліорації та рибного господарства (Чорноморський рибоохоронний патруль)  про визнання протиправними та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, –

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2023 року ОСОБА_1 звернувся із вищевказаним адміністративним позовом, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Чорноморського басейнового управління Державного агентства меліорації та рибного господарства від 19.01.2023 №14-О “Про звільнення ОСОБА_1 ”, яким 31.01.2023 ОСОБА_1 звільнено з посади старшого державного інспектора відділу рибоохоронного патруля №2 Чорноморського басейнового управління Державного агентства меліорації та рибного господарства;
- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу рибоохоронного патруля № 2 Чорноморського басейнового управління Державного агентства меліорації та рибного господарства з 01 лютого 2023 року; 
- стягнути з Чорноморського басейнового управління Державного агентства меліорації та рибного господарства середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 лютого 2023 року по день винесення рішення суду у цій справі, а також витрати на професійну правничу допомогу; 
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та присудження середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 26.12.2016 його було призначено на посаду старшого державного інспектора відділу охорони біоресурсів “Рибоохоронний патруль” Чорноморського басейнового управління Державного агентства рибного господарства як переможця конкурсу з випробувальним терміном 6 місяців. 25.01.2017 переведено на посаду старшого державного інспектора відділу рибоохоронного патруля № 1 із збереженням випробувального терміну. 17.02.2022 був переведений з посади старшого державного інспектора відділу рибоохоронного патруля №1 на рівнозначну посаду старшого державного інспектора відділу рибоохоронного патруля №2 Чорноморського басейнового управління Державного агентства меліорації та рибного господарства (08 вересня 2021 року мало місце перейменування відповідача). 
22.12.2022 позивач був письмово попереджений про скорочення посад державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису. 
Наказом відповідача від 19.01.2023 №14-О “Про звільнення ОСОБА_1 ” позивач був звільнений 31 січня 2023 року з посади старшого державного інспектора відділу рибоохоронного патруля №2 Чорноморського басейнового управління Державного агентства меліорації та рибного господарства за скороченням штатного розпису.
Позивач не погоджується з прийнятим наказом про його звільнення та вважає його протиправним оскільки на думку позивача, він був протиправно звільнений з публічної служби, що виражається у невиконанні відповідачем свого обов`язку запропонувати йому наявні вільні (вакантні) рівнозначні або як виняток, нижчі посади державної служби, які об`єктивно існували у відповідача на день попередження.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що внаслідок введення в дію реорганізаційно -штатних змін, зі складу Чорноморського рибоохоронного патруля було виключено 58 штатних одиниць та ліквідувалися відділи рибоохоронного патруля № 1, № 2 (де працював позивач), № 3, № 4 тощо. Водночас наказом введено 32 штатні одиниці.
Представник відповідача зазначив, що сектору кадрової роботи було доручено персонально попередити працівників, посади яких скорочуються, про наступне звільнення, було складено попередження про скорочення посад державної служби, з яким позивач ознайомився 22.12.2022.
Представник відповідача акцентує увагу на тому, що скорочення чисельності або штату державних службовців є самостійною підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення відповідно до статей 83, 87 Закону України “Про державну службу”.
На думку відповідача, останнім дотримані вимоги законодавства під час прийняття рішення про скорочення посад державної служби внаслідок зміни штатного розпису та критерії для встановлення переважного права на залишення на роботі працівника при скороченні чисельності штату. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 14 червня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
-          суд першої інстанції не врахував, що звільнення позивача відбулося з посади старшого державного інспектора відділу рибоохоронного патруля № 2 під час наявності вакантної одиниці рівнозначної посади старшого державного інспектора відділу рибоохоронного патруля № 2, отже відповідач мав керуватися лише відповідністю кваліфікації державного службовця і не потребував використання неврегульованої законом процедури визначення професійної підготовки та професійних компетентностей;
-          суд першої інстанції проігнорував висновки Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду викладені у постанові від 22.09.2020 у справі № 161/7196/19, відповідно до якої першим критерієм, яким має керуватися суб`єкт призначення під час визначення наявності переважного права на залишення на роботі серед працівників, які підпадають під звільнення, є їхня кваліфікація та продуктивність праці;
-          вирішуючи спір по суті суд першої інстанції залишив поза своєю увагою питання визначення дійсного предмета доказування по справі з огляду на природу спірних правовідносин та зміст вимог і заперечень сторін;
-          суд першої інстанції не приділив увагу позиції Верховного Суду щодо доказів відповідної кваліфікації працівника та більш високої продуктивності праці, яка викладена у постановах від 22 травня 2019 року по справі № 753/3889/17, від 31 серпня 2020 року у справі № 754/7439/1;
-          матеріали справи не містять належних доказів встановлення рівності у кваліфікації та продуктивності праці осіб, яким відповідач надав переважне право на залишення на роботі, а також порівняння таких показників з аналогічними в позивача.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 26.12.2016 ОСОБА_1 було призначено на посаду старшого державного інспектора відділу охорони біоресурсів “Рибоохоронний патруль” Чорноморського басейнового управління Державного агентства рибного господарства як переможця конкурсу з випробувальним терміном 6 місяців. 
25.01.2017 ОСОБА_1 переведено на посаду старшого державного інспектора відділу рибоохоронного патруля №1 із збереженням випробувального терміну. 
17.02.2022 ОСОБА_1 переведений з посади старшого державного інспектора відділу рибоохоронного патруля №1 на рівнозначну посаду старшого державного інспектора відділу рибоохоронного патруля № 2 Чорноморського басейнового управління Державного агентства меліорації та рибного господарства (08 вересня 2021 року мало місце перейменування відповідача). 
Наказом Голови Держрибагенства від 07.09.2022 №274 “Про внесення змін до наказу Державного агентства меліорації та рибного господарства України від 21 червня 2022 року №186”  внесені зміни до відповідного наказу та зменшено зону обслуговування (а.с. 97-98).
Наказом Голови Держрибагенства “Про введення в дію штатного розпису Державного агентства меліорації та рибного господарства України на 2023 рік” від 07.12.2022 № 426 з метою впорядкування структури та штатної чисельності територіальних управлінь затверджено, зокрема структуру Чорноморського рибоохоронного патруля штатною чисельністю 32 штатних одиниць (а.с. 99).
22.12.2022 позивача письмово попереджено про скорочення посад державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису (а.с. 101).
Наказом Чорноморського басейнового управління Державного агентства меліорації та рибного господарства від 19.01.2023 року №14-О позивача звільнено з 31.01.2023 з посади старшого державного інспектора відділу рибоохоронного патруля № 2 Чорноморського басейнового управління Державного агентства меліорації та рибного господарства за скороченням штатного розпису (а.с. 102).
03.02.2023 позивач звернувся до відповідача із листом у якому просив надати інформацію про наявні вакантні посади станом на день попередження про наступне звільнення та пояснити, яким чином було обрано осіб, які підлягають звільненню за скороченням.
Відповідач листом №2-10-16/114-23 від 14.02.2023 повідомив позивача, що 22.12.2022 вакантних посад державних службовців в Чорноморському басейновому управлінні Державного агентства меліорації та рибного господарства було п`ять, згідно із наказом від 07.12.2022 №426 у Чорноморському басейновому управлінні Державного агентства меліорації та рибного господарства проводяться реорганізаційно-штатні зміни, а саме скорочується штатна чисельність з 90 працівників до 32 працівників та ліквідуються відділи рибоохоронного патруля № 1, 2, 3, 4 відділ іхтіології та регулювання рибальства, сектор юридичної роботи, сектор бухгалтерського обліку та звітності, сектор роботи з персоналом, сектор документаційного забезпечення, та зазначено, що пропозиція державному службовцю вакантної посади є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком (а.с. 12-13).
На запит позивача від 17.02.2023 відповідач надав відповідь №2-10-16/138-23 від 22.02.2023 про те, що станом на 22.12.202 вакантних посад державних службовців в Чорноморському басейновому управлінні Державного агентства меліорації та рибного господарства було 5, а саме: заступник начальника відділу рибоохоронного патруля № 1 (1), головний державний інспектор відділу рибоохоронного патруля № 2 (1), провідний державний інспектор відділу рибоохоронного патруля № 2 (3) (а.с. 17).
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведено відсутність можливості запропонувати позивачу рівнозначну або нижчу посаду, з урахуванням переважного права на залишення на роботі інших працівників, а позивач не навів критерії, визначені у статті 42 КЗпП України, за якими він мав переважне право залишення на роботі.
Проте із таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Спірні правовідносини врегульовані Законом України “Про державну службу” від 10 грудня 2015 року №889-VIII (далі - Закон №889-VIII), який регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця, а також Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).
Згідно із частинами 1 та 3 статті 5 Закону №889-VIII, правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
У статті 83 Закону №889-VIII визначені підстави для припинення державної служби. Так, згідно із пунктом  4 частини 1 статті  83 Закону №889-VIII, державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Частиною 3 цієї статті передбачено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.
Частина перша статті 42 Кодексу законів про працю України унормовує, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, членам сімей загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат; 11) працівникам, які є членами пожежно-рятувальних підрозділів для забезпечення добровільної пожежної охорони не менше року.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Аналіз положень норм статті 87 Закону № 889-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, дає підстави для висновку, що суб`єкт призначення або керівник державної служби одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, тобто запропонувати наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. 
Державний службовець може бути звільнений лише у разі відсутності можливості запропонувати відповідні посади або у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, що підставою для прийняття Чорноморським басейновим управлінням Державного агентства меліорації та рибного господарства України наказу від 19.01.2023 року №14-О “Про звільнення ОСОБА_1 ” став факт скорочення чисельності штату працівників цього Управління до 32 штатних одиниць.
Як зазначив відповідач у справі, внаслідок введення в дію реорганізаційно-штатних змін зі складу Чорноморського рибоохоронного патруля було виключено 58 штатних одиниць та ліквідовано відділи рибоохоронного патруля № 1, 2, 3, 4, відділ іхтіології та регулювання рибальства, сектор юридичної роботи, сектор роботи з персоналом, сектор документаційного забезпечення, сектор бухгалтерського обліку та звітності та введено 32 штатні одиниці.
З наданих суду доказів встановлено та не заперечується сторонами, що станом на 22 грудня 2022 року в Управлінні було три вакантні рівнозначні посади - провідний державний інспектор відділу рибоохоронного патруля № 2 (3) та одна посада – старший державний інспектор. Посади головного державного інспектора є вищими за посаду позивача, а тому не могли бути запропоновані позивачу.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач наполягав на правомірності звільнення позивача із займаної посади через відсутність можливості запропонувати йому іншу посаду державної служби.
Слід зазначити, що однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
У постановах від 05 квітня 2023 року у справі № 640/12871/21 та від 12 квітня 2023 року у справі № 340/1791/22 Верховний Суд зазначав, що у випадку звільнення державного службовця в разі реорганізації державного органу, що є підставою для звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України “Про державну службу”, суб`єкт призначення/керівник державної служби повинен запропонувати державному службовцеві, попередженого про звільнення посади, усі вакантні посади (за умови, що такі є), на які можна було б його перевести.
У постанові Верховного Суду від 10.11.2022 у справі № 640/24023/21 Верховний Суд дійшов висновку, що суб`єкт призначення або керівник державної служби зобов`язаний не лише попередити державного службовця про наступне звільнення, а й одночасно з цим запропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. 
У постановах Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі № 807/3588/14, від 27 травня 2020 року у справі №813/1715/16, вказував на те, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення.
Як встановлено у сулі першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, що 22 грудня 2022 року позивача письмово попереджено про скорочення посад державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису (а.с. 101).
В свою чергу відповідач прийняв наказ про звільнення позивача із займаної посади 19.01.2023 та звільнив   ОСОБА_1 з 31.01.2023.
Колегія суддів акцентує, що предметом спору у цій справі є питання правомірності наказу Чорноморського басейнового управління Державного агентства меліорації та рибного господарства від 19.01.2023 №14-О “Про звільнення ОСОБА_1 ”, яким 31.01.2023 року ОСОБА_1 звільнено з посади старшого державного інспектора відділу рибоохоронного патруля № 2 Чорноморського басейнового управління Державного агентства меліорації та рибного господарства відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку із не виконанням відповідачем обов`язку щодо пропозиції державному службовцю іншої рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.
Так, слід зазначити, що сторони не заперечують, що відповідач не пропонував ОСОБА_1 іншу рівнозначну посаду державної служби або, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.
Натомість матеріалами справи підтверджено, що у відповідь на запит позивача від 03.02.2023 відповідач листом №2-10-16/114-23 від 14.02.2023 повідомив позивача, що 22.12.2022 вакантних посад державних службовців в Чорноморському басейновому управлінні Державного агентства меліорації та рибного господарства було п`ять, згідно з наказу від 07.12.2022 року № 426 у Чорноморському басейновому управлінні Державного агентства меліорації та рибного господарства проводяться реорганізаційно-штатні зміни, а саме скорочується штатна чисельність з 90 працівників до 32 працівників та ліквідуються відділи рибоохоронного патруля № 1, №2, № 3, № 4, відділ іхтіології та регулювання рибальства, сектор юридичної роботи, сектор бухгалтерського обліку та звітності, сектор роботи з персоналом, сектор документаційного забезпечення, та зазначено, що пропозиція державному службовцю вакантної посади є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком (а.с. 12-13).
Вказане свідчить про порушення відповідачем встановленої законодавством процедури при вирішенні питання щодо звільнення позивача, оскільки зазначив, що пропозиція державному службовцю вакантної посади є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком.
Крім того колегія суддів звертає увагу на те, що зі змісту статті 42 Кодексу законів про працю України випливає, що у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Колегія суддів акцентує, що згідно із наявної у матеріалах справи відповіді відповідача (а.с. 12-13), надаючи перевагу  на залишення на роботі окремим працівникам, не вбачається навіть намірів роботодавця перевіряти кваліфікацію і продуктивність праці останніх.
Водночас, надаючи пояснення до суду першої інстанції відповідач зазначив, що надаючи перевагу у призначенні на вакантні посади іншим працівникам він керувався соціальною ознакою претендентів .
У свою чергу суд першої інстанції вважав обґрунтованим з боку відповідача надання переважного права залишення на роботі ОСОБА_2 , в якого двоє утриманців (двоє неповнолітніх дітей), що передбачено п.1 ч.2 ст.42 КЗпП, тоді як у позивача один утриманець (одна неповнолітня дитина). При цьому, дружина та донька позивача є працездатними (але не працюючими) особами, що не надає позивачу переваги за п.1 ч.2 ст.42 КЗпП.
ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , яким було запропоновано посади “провідний державний інспектор”  залишалося менше трьох років до настання пенсійного віку, що надавало їм перевагу згідно п.10 ч.2 ст.42 КЗпП.
ОСОБА_5 має статус внутрішньо переміщеної особи, що також може бути враховано згідно ч.3 ст.42 КЗпП під час вирішення питання надання переваги в залишенні на роботі.
За таких обставин, суд першої інстанції вважав, що відповідачем доведено відсутність можливості запропонувати позивачу рівнозначну або нижчу посаду, з урахуванням переважного права на залишення на роботі інших працівників, а  позивач не навів критерії, визначені у ст.42 КЗпП України, за якими він мав переважне право залишення на роботі.
Проте, колегія суддів вважає такий висновок суд першої інстанції передчасним з огляду на таке.
Як вже зазначалось, питання визначення переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників врегульоване положеннями статті 42 Кодексу законів про працю. Згідно з останньою, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
І лише при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
З аналізу наведених норм чинного законодавства України вбачається, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікацій продуктивності праці.
Лише в разі, коли суб`єктом призначення встановлено обставину рівності у показниках за першим критерієм (за кваліфікацією і продуктивністю праці), до таких “рівних” працівників підлягає застосуванню другий критерій, зміст якого складають ознаки, перелічені в одинадцяти пунктах частини другої статті 42 КЗпП.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19.
Так, у постанові від 20 березня 2023 року у справі № 580/7962/21 Верховний Суд вказував на те, що для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.
Такий підхід до тлумачення приписів статті 42 Кодексу законів про працю України   висловлений Верховним Судом у постановах від 18 липня 2019 року у справі № 814/1852/16, від 21 серпня 2019 року у справі № 826/7069/16, від 08 листопада 2019 року у справі № 820/1783/16, від 28 лютого 2020 року у справі № 815/3565/17.
Повертаючись до обставин справи, що розглядається, колегія суддів зазначає, що на вимогу суду апеляційної інстанції щодо надання пояснень які критерії враховував роботодавець надаючи пропозицію вакантних посад працівникам, представниця відповідача у письмових поясненнях зазначила ті ж підстави, що і зазначались у суді першої інстанції , а саме відповідно до змісту пояснень перевага надавалась працівникам за визначенням соціального критерію.
Колегія суддів вважає слушним посилання представника відповідача на те, що про ознаку рівня інтенсивності праці може свідчити більш висока чи низька надбавка за інтенсивність праці.
Представник відповідача в обґрунтування своєї позиції надав до суду довідку про встановлення надбавки за інтенсивність праці у 2022 році окремим співробітникам Чорноморського рибоохоронного патруля (у %).
З урахуванням відомостей зазначених у цій довідці колегія суддів може погодитись із відповідачем, що у ОСОБА_2 відносно ОСОБА_1 була дійсно більш висока надбавка, натомість у інших працівників, яким була надана перевага зайняти вакантні посади після скорочення штату розмір набавки значно менший ніж у апелянта, або взагалі відсутній.
Посилання представника відповідача на те, що позивач мав дисциплінарне стягнення колегією суддів відхиляється, оскільки відповідно до частини першої статті 79 Закону України «Про державну службу» №889-VIII якщо протягом року після накладення дисциплінарного стягнення до державного службовця не буде застосоване нове дисциплінарне стягнення, він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення. проведення звільнення працівника згідно чинного законодавства, а саме
Отже, колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом обставин випливає, що відповідачем не надано жодних доказів, які б могли підтвердити здійснення відповідачем до дати звільнення позивача порівняння кваліфікації і продуктивності праці працівників, яких було запропоновано звільнити, та працівників, яким запропоновано вакантні посади, із зазначенням чому саме надається перевага одним працівникам, а не іншим, зокрема, відсутні будь-які порівняльні таблиці, довідки, тощо.
В свою чергу, згідно висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 12.04.2023 у справі № 260/1084/19, такий порівняльний аналіз мав бути проведений роботодавцем після пропонування працівнику всіх вакантних посад, які були наявними на момент попередження працівника про звільнення відповідно до його кваліфікації та надання ним згоди на зайняття певної посади, а не до видачі працівнику попередження про наступне вивільнення, обмежуючи його право обрати вакансію, що відповідає його досвіду, освіті, кваліфікації та є найбільш прийнятною для нього, чого в даному випадку відповідачем здійснено не було, що також свідчить про порушення відповідачем процедури звільнення позивача.
Колегія суддів погоджується із доводами апелянта, що обґрунтовуючи підстави прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача відповідач обмежився лише власними поясненнями.
З цього приводу слід звернути увагу на  правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 22 травня 2019 року по справі № 753/3889/17, в якій суд зазначив, що доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
В цій справі суд також зауважив, що суди обмежились лише посиланнями на кваліфікацію без підтвердження таких обставин документально і за відсутності в матеріалах справи доказів, які б підтверджували вказані висновки.
В іншій постанові від 31 серпня 2020 року у справі № 754/7439/19 Верховний Суд висловився про те, що сама по собі наявність тривалого стажу роботи за відсутністю відповідної кваліфікації та продуктивності праці, що визначаються роботодавцем, не надає працівникові переважного права на залишення на роботі.
Верховний Суд у постанові від 19 листопада 2020 року у справі № 400/262/19 дійшов висновку, що звільнення державного службовця з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та зумовлює поновлення порушених прав державного службовця.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.
З огляду на встановлені вище обставини колегія судів доходить висновку про те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача не може вважатись законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на попередній посаді.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне:
Частиною першою, другою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 розділу IV Порядку № 100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Колегією суддів встановлено, що згідно оскаржуваного наказу позивача звільнено з 31.01.2023, і ця дата є останнім робочим днем позивача.
Кількість днів вимушеного прогулу позивача з дати звільнення до моменту ухвалення судом рішення про його поновлення на роботі (19.09.2023) складає 165 робочих днів (лютий 2023 року – 20 робочих днів; березень 2023 року – 23 робочих дня; квітень 2023 року – 20 робочих днів; травень 2023 року – 23 робочих дня; червень 2023 року – 22 робочих дня; липень 2023 року – 21 робочий день; серпень 2023 року – 23 робочих днів ; вересень 2023 року – 13 робочих днів (з 01.09.2023 по 19.09.2023 включно).
Відповідно до наданої відповідачем до суду довідки позивачу у листопаді 2022 року було нараховано 11  384,31 грн., а у грудні 2022 року – 6 672,00 грн. Всього 18 056,31 грн.
З огляду на те, що у листопаді 2022 року кількість робочих днів склала 22 р.д., а також у грудні - 22 р.д., середньоденний заробіток позивача склав 410,37 грн. (18 056,31 /22 р.д.).
Отже, середній заробіток позивача, який підлягає стягненню з Чорноморського басейнового управління Державного агентства меліорації та рибного господарства на користь позивача складає 67  711,05 грн. (410,37 грн. х 165 р.д. вимушеного прогулу).
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 слід задовольнити.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 червня 2023 року у справі № 420/4148/23 – скасувати, ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 – задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Чорноморського басейнового управління Державного агентства меліорації та рибного господарства від 19.01.2023 № 14-О.
Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу рибоохоронного патруля № 2 Чорноморського басейнового управління Державного агентства меліорації та рибного господарства з 01 лютого 2023 року.
Стягнути з Чорноморського басейнового управління Державного агентства меліорації та рибного господарства (код ЄДРПОУ 40817318) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 лютого 2023 року по 19 вересня 2023 року  у розмірі 67 711 (шістдесят сім тисяч сімсот одинадцять) 05 грн.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.
          Дата складення і підписання повного тексту судового рішення – 22 вересня 2023 року.

Суддя-доповідач 		О.І. Шляхтицький	
Судді	  	С.Д. Домусчі    Г.В. Семенюк