Окрема думка суддів К. М. Пількова, Ю. Л. Власова, М. І. Гриціва, О. Б. Прокопенка, О. М. Ситнік до ухвали Великої Палати Верховного Суду від 05.07.2023 у справі № 910/14489/20, провадження № 12-26гс23
 
1.    Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 05.07.2023 прийняла до свого провадження та призначила до розгляду касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - НЕК «Укренерго»)на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 та рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 у цій справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», про зобов`язання вчинити дії.
2.    Ця справа була передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстав, визначених частиною четвертою статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) для відступу від висновків Великої Палати, викладених у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» до НЕК «Укренерго» про зобов`язання припинити дії, спрямовані на нарахування послуг з передачі електричної енергії на експорт за договором про надання послуг з передачі електричної енергії та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.
3.    Мотивуючи ухвалу про передачу, колегія суддів КГС ВС висловила незгоду із викладеними висновками у вказаній справі, на обґрунтування відступу від яких зазначила, що Україна не є членом Європейського Союзу (далі - ЄС) і на неї в імперативному порядку не поширюються рішення Суду ЄС, а обставини справи у його рішенні від 06.12.2018 «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» не були релевантними до обставин справи № 910/9627/20, тому не мали застосовуватися Великою Палатою, як і у цій справи № 910/14489/20.
4.    КГС ВС вказав, що в цьому рішенні у справі «FENS spol. s r. o. v. Slovak Republic» Суд ЄС не робив висновки про застосування статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства (далі - Договір про заснування ЕС), положення якої застосували суди та яку було покладено в основу мотивування Великої Палати Верховного Суду у справі № 910/9627/20.
Вказане рішення Суду ЄС не належить до правозастосовчої практики, яку суди України мають брати до уваги.
5.    Також колегія суддів КГС ВС звернула увагу на те, що спір про відповідність закону (чинність) постанови НКРЕКП № 360 розглядався за позовом того ж позивача і відповідача, що і в справі № 910/9627/20, і Верховний Суд постановою від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20 відмовив позивачу у задоволенні позову за його аргументів, аналогічних тим, які він наводив під час розгляду справи № 910/9627/20, зокрема про застосування відповідно до статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії» вказаного рішення Суду ЄС та листів Секретаріату ЕС, про порушення правил, встановлених в межах ЄС. У справі № 640/3041/20, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, Верховний Суд виснував, що: 
(а) оплата тарифу учасниками ринку, які здійснюють експорт електричної енергії та фактично отримують послуги з передачі електричної енергії, фізично користуються мережами ОСП з метою транспортування електричної енергії до енергосистеми країни, в яку здійснюється експорт електроенергії, є платою за надані ОСП послуги (пункт 47 постанови Верховного Суду у справі № 640/3041/20);
(б) послуги з передачі електроенергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління сплачують усі учасники внутрішнього ринку енергетики, а тому ці послуги не можна розцінити як додаткові платежі (пункт 48 вказаної постанови Верховного Суду);
(в) рішення Суду ЄС від 06.12.2018 у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» незастосовне у спірних правовідносинах, зокрема тому, що стосується країни-члена ЄС і правовідносин, які не є релевантними тим, спір щодо яких розглядав Верховний Суд (пункти 50-52 постанови Верховного Суду у справі № 640/3041/20);
(г) повідомлення, які містяться в листах Секретаріату ЕС, мають лише рекомендаційний та інформативний характер (пункт 40 зазначеної постанови суду);
(ґ) проєкт постанови НКРЕКП № 360 прийнятий із дотриманням вимог законодавства, зокрема визначеної процедури, не потребував проведення обов`язкових консультацій з Європейською Комісією, а сама постанова не суперечить положенням статті 41 Договору про заснування ЕС, бо не встановлює вивізне мито (пункти 37, 41, 42, 47, 53 постанови Верховного Суду у справі № 640/3041/20).
Отже, спір, який фактично стосувався законності підстави для стягнення з позивача плати за передачу (транспортування) електроенергії мережами України, вже був вирішений.
6.    В ухвалі про передачу справи на розгляд Великої Палати КГС ВС зазначає, що на час ратифікації Україною Договору про заснування ЕС, національним законодавством окремо регулювалося постачання електроенергії внутрішнім споживачам та окремо встановлювалися правила постачання електроенергії на оптовому ринку, зокрема Закон України «Про електроенергетику» запровадив поняття оптового ринку електричної енергії та надання оператором енергоринку послуг із передачі (транспортування мережами) послуг із постачання електроенергії як додаткових послуг.
7.    Колегія суддів КГС ВС вважає, що оплату послуг із постачання електроенергії не можна вважати новим платежем чи запровадженим новим фіскальним збором, накладення якого на учасника ринку заборонено статтею 41 Договору про заснування ЕС. Позивачеві як виробнику та експортеру послуг щодо передачі електричної енергії за укладеним сторонами спору договором про надання послуг з передачі електроенергії здійснюються відповідні нарахування за договором, який не визнаний недійсним і має виконуватися, тоді як Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 зробила протилежні висновки із застосуванням у національній судовій системі практики Суду ЄС, з огляду на що ця справа передана на розгляд Великої Палати.
8.    Велика Палата Верховного Суду визнала наведені доводи достатніми для прийняття цієї справи до свого розгляду, із чим не погоджуємося з таких мотивів.
9.    Відповідно до частини четвертої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати.
10. Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала, що необхідність відступу від висновку щодо застосування норми (норм) права виникає з певних визначених об`єктивних причин, які повинні бути чітко окреслені та аргументовані. До того ж відступ від правової позиції повинен мати тільки вагомі підстави, реальне підґрунтя, суд не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності вагомої для цього причини, а метою відступу може слугувати виправлення лише тих неузгодженостей (помилок), що мають фундаментальне значення для судової системи.
11. У статті 8 Конституції України закріплено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя є незалежним та керується верховенством права, здійснюючи правосуддя (стаття 129 Конституції України).
12. У пункті 4 частини четвертої статті 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що єдність системи судоустрою забезпечується єдністю судової практики.
13. Відповідно до частин першої, четвертої статті 263 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
14. У пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» (Chapman v. the United Kingdom), заява № 27238/95, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він (ЄСПЛ) не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави.
15. У пунктах 35, 36, 39 остаточного рішення від 07.11.2011 у справі «Сєрков проти України» (заява № 39766/05) ЄСПЛ наголосив на такому: коло застосування концепції передбачуваності значною мірою залежить від змісту відповідного документа, сфери призначення, кількості та статусу тих, до кого він застосовується; сам факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що вона не відповідає вимозі «передбачуваності» у контексті Конвенції; завдання здійснення правосуддя, що є повноваженням судів, полягає саме в розсіюванні тих сумнівів щодо тлумачення, які залишаються, враховуючи зміни в повсякденній практиці (рішення у справі «Горжелік та інші проти Польщі» (Gorzelik and Others v. Poland), заява № 44158/98, пункт 65); у цьому зв`язку не можна недооцінювати завдання вищих судів у забезпеченні уніфікованого та єдиного застосування права (рішення у справах «Тудор Тудор проти Румунії» (Tudor Tudor v. Romania), заява № 21911/03, пункти 29, 30, та «Стефаніка та інші проти Румунії» (Stefanica and Others v. Romania), заява № 38155/02, пункти 36, 37); неспроможність вищого суду впоратись із цим завданням може призвести до наслідків, несумісних, inter alia, з вимогами статті 1 Першого протоколу до Конвенції (див. рішення у справі «Падурару проти Румунії» (Paduraru v. Romania), заява № 63252/00, пункти 98, 99).
Суд визнає, що тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатись у тому, що спосіб, у який тлумачиться та застосовується національне законодавство, приводить до наслідків, сумісних із принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії (№ 1)» (Scordino v. Italy) (№ 1)) [ВП], заява № 36813/97, пункти 190 та 191).
Суд визнає, що, дійсно, можуть існувати переконливі причини для перегляду тлумачення законодавства, яким слід керуватись; сам Суд, застосовуючи динамічний та еволюційний підходи в тлумаченні Конвенції, у разі необхідності може відходити від своїх попередніх тлумачень, тим самим забезпечуючи ефективність та актуальність Конвенції (рішення у справах «Вілхо Ескелайнен та інші проти Фінляндії» (Vilho Eskelinen and Others v. Finland), заява № 63235/00, пункт 56, та «Скоппола проти Італії» (Scoppola v. Italy), заява № 10249/03, пункт 104).
16. Якщо конфліктна практика розвивається в межах одного з найвищих судових органів країни, цей суд сам стає джерелом правової невизначеності, тим самим підриває принцип правової визначеності та послаблює довіру громадськості до судової системи (рішення ЄСПЛ від 29.11.2016 у справі «Парафія греко-католицької церкви міста Люпені проти Румунії» (Lupeni greek catholic parish and others v. Romania), заява № 76943/11).
17. У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень зазначено, що, визнаючи повноваження судді тлумачити закон, слід пам`ятати також і про обов`язок судді сприяти юридичній визначеності, яка гарантує передбачуваність змісту та застосування юридичних норм, сприяючи тим самим забезпеченню високоякісної судової системи (пункт 47).
18. Єдність судової практики відіграє надважливу роль у забезпеченні однакового правозастосування в судочинстві, що сприяє правовій визначеності та передбачуваності стосовно вирішення спірних ситуацій для учасників справи.
19. В Україні завдання забезпечення єдності судової практики відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та ГПК України, інших процесуальних кодексів покладається на Верховний Суд.
20. Згідно з положеннями частини першої, пункту 1 частини другої статті 45 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Велика Палата Верховного Суду як постійно діючий колегіальний орган Верховного Суду забезпечує, зокрема, у визначених законом випадках здійснення перегляду судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.
21. За загальним підходом Велика Палата Верховного Суду може відступати від попередніх висновків задля гарантування юридичної визначеності. Вона може повністю відмовитися від певного висновку на користь іншого або конкретизувати попередній висновок, застосувавши відповідні способи тлумачення юридичних норм. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики причинами для відступу від висловленого раніше висновку можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту, через які застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку суспільних відносин у певній сфері або їх правового регулювання (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 823/2042/16, від 05.12.2018 у справах № 757/1660/17-ц і № 818/1688/16, від 15.05.2019 у справі № 227/1506/18, від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц, від 21.08.2019 у справі № 2-836/11, від 26.05.2020 у справі № 638/13683/15-ц, від 23.06.2020 у справі № 179/1043/16-ц, від 30.06.2020 у справах № 264/5957/17 і № 727/2878/19, від 07.07.2020 у справі № 712/8916/17, від 29.09.2020 у справі № 712/5476/19, від 09.02.2021 у справі № 381/622/17, від 25.05.2021 у справі № 149/1499/18, від 15.06.2021 у справі № 922/2416/17, від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19, від 02.11.2021 у справі № 917/1338/18, від 09.11.2021 у справі № 214/5505/16, від 14.12.2021 у справі № 147/66/17, від 08.06.2022 у справі № 362/643/21, від 22.09.2022 у справі № 462/5368/16-ц, від 26.10.2022 у справі № 210/2257/19 та ін.
22. Підставою для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду не може бути лише незгода з її висновками, викладеними щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, необхідність відступу від усталених висновків суду касаційної інстанції має бути обґрунтована з огляду на наведені вище критерії.
23. У цій справі, що передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду, підстави, за яких Велика Палата може відступити від свого попереднього висновку, колегією суддів КГС ВС не визначені та не обґрунтовані.
24. КГС ВС фактично повторно просить вирішити питання про застосування статті 41 Договору про заснування ЕС, статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії» разом із правозастосовчою практикою ЕС та ЄС, зокрема рішення Суду ЄС, практикою Європейської Комісії та Секретаріату ЕС, мотивуючи свої аргументи дублюванням тексту окремої думки, висловленої у справі № 910/9627/20 до постанови Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022.
Однак, доводи, які складають зміст окремої думки у справі № 910/9627/20, досліджувалися Великою Палатою Верховного Суду та визнані необґрунтованими із ухваленням 03.08.2022 постанови.
25. Також в ухвалі про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати колегія суддів КГС ВС вказала, що у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 Велика Палата Верховного Суду, залишивши без змін прийняті у справі судові рішення, якими були повністю задоволені позовні вимоги, дійшла висновку про те, що «незважаючи на укладення сторонами договору на умовах оплати послуг із передачі електроенергії повністю, позивач не повинен оплачувати за послуги з постачання у частині транспортованої на експорт електроенергії, бо умовами договору прямо не визначено, що має оплачуватися послуга з постачання електроенергії, яка експортується.». Тому дійшли висновку про невідповідність тарифу на послуги з постачання електроенергії з урахуванням статті 41 Договору про заснування ЕС, висновки щодо застосування якої викладені у повідомленні Секретаріату ЕС.
Судові рішення у вказаній справі, на переконання колегії суддів КГС ВС, також мотивовані «рішенням Суду ЄС від 06.12.2018 у справі № С-305/17 «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» як джерелом права національної правової системи України».
26. Втім, висновки такого змісту Велика Палата Верховного Суду в своїй постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 не викладала.
27. З огляду на наведене вважаємо необґрунтованими підстави передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду відповідно до частини четвертої статті 302 ГПК України, що мало наслідком безпідставне прийняття цієї справи до її розгляду.
 
 Судді	 	К. М. Пільков Ю. Л. Власов М. І. Гриців О. Б. Прокопенко О. М. Ситнік