ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 916/171/23	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Богацької Н.С.
суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М., 

при секретарі судового засіданні: Кияшко Р.О.,

за участю представників учасників справи:
від прокуратури - Уліцька А.В.,
від Держаудитслужби - Бойко К.О.,
від Відділу освіти - Ходос В.В.,
від ТОВ «Форватер-СВ» - Манова І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Форватер-СВ»
на рішення Господарського суду Одеської області від 22.06.2023, ухвалене суддею Сулімовською М.Б., м. Одеса, повний текст складено 03.07.2023
у справі № 916/171/23
за позовом: Керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби 
до відповідачів:
1. Відділу освіти, культури, молоді та спорту Успенівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області;
2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Форватер-СВ»
про: визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору 
ВСТАНОВИВ:
У січні 2023 року Керівник Білгород-Дністровської окружної прокуратури (далі прокурор) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Відділу освіти, культури, молоді та спорту Успенівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області (далі Відділ освіти) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Форватер-СВ» (далі ТОВ «Форватер-СВ»), в якому просив суд:
- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи, оформлене протоколом від 20.12.2021, про намір укласти договір між Відділом освіти та ТОВ «Форватер-СВ» на суму 9749183 грн (далі рішення уповноваженої особи); 
- визнати недійсним договір № 1 від 04.01.2022 по об`єкту «Реконструкція спортивної зали Ройлянського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Успенівської сільської ради за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с. Ройлянка, вул. Центральна, 35 (Коригування)», укладений між Відділом освіти та ТОВ «Форватер-СВ» на суму 9749183 грн (далі договір).
Позов мотивований тим, що прийняте рішення уповноваженої особи про намір укласти договір за результатами переговорної процедури та укладення на його підставі договору порушують вимоги п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та призводить до необґрунтованого, надмірного та незаконного витрачання бюджетних коштів.
Зокрема, прокурор зазначив, що Замовником за основним договором за результатами проведених торгів було Управління сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області. Відділ освіти не є його правонаступником, а є іншою юридичною особою. Основний договір укладено 28.11.2017, в той час, як проведення переговорної процедури проведено 20.12.2021, тобто більше ніж через три роки. Основний договір укладено на суму 8510409 грн, в той час, як спірний договір між Відділом освіти та ТОВ «Форватер-СВ» укладено на суму 9749183,00 грн, тобто загальна вартість робіт за договором склала більше 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення торгів. 
Обґрунтовуючи підстави для представництва інтересів держави, прокурор зазначив, що Південний офіс Держаудитслужби, як орган, який здійснює фінансовий контроль при моніторингу публічних закупівель, будучі обізнаним про виявлені правопорушення та маючи відповідні повноваження, всупереч інтересам держави не звертався за їх захистом до суду з вимогами визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи за результатами публічної закупівлі та визнати недійсним договір, укладений між Відділом освіти та ТОВ «Форватер-СВ».
Південний офіс Держаудитслужби в письмових поясненнях підтримав доводи та вимоги прокурора. 
Зокрема, зазначив, що Замовником безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі, оскільки з моменту укладення основного договору про закупівлі минуло більше трьох років, і загальна вартість додаткових аналогічних робіт перевищує 50 відсотків ціни основного договору, чим порушено вимоги п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, в порушення вимог п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону Замовником протягом трьох робочих днів з дня укладення договору в електронній системі закупівель не оприлюднено договірну ціну. Також зазначено, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів, на них накладено електронний підпис, який у розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом.
25.05.2023 від Відділу освіти надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів на підтвердження часткового виконання сторонами оспорюваного договору, а саме копій: довідки від 24.05.2023 № 186 про стан виконання договору; довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за 24.03.2023, форма № КБ-3, вартість виконаних робіт 985637,35 грн; акту № 21 приймання виконаних будівельних робіт за 24.03.2023; довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за 24.03.2023, форма № КБ-3, вартість виконаних робіт 5836372,33 грн; акту № 20 приймання виконаних будівельних робіт за 24.03.2023; реєстру бюджетних фінансових зобов`язань, розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 24.03.2023 № 42; платіжної інструкції від 24.03.2023 № 1 на суму 5836372,33 грн; платіжної інструкції від 24.03.2023 № 2 на суму 985637,35 грн; постанови Саратського районного суду Одеської області від 17.036.2022 у справі № 513/186/22.
Одночасно Відділ освіт просив суд поновити пропущений процесуальний строк на подання вищевказаних доказів. Зазначив, що він пропущений з поважних причин і раніше надати ці докази можливості не було, оскільки виконані роботи були оплачені лише 01.05.2023, а оцінка цих доказів судом є вкрай необхідною для ухвалення законного рішення.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 22.06.2023 у справі № 916/171/23 позов прокурора задоволено повністю, визнано незаконним та скасовано рішення уповноваженої особи та визнано недійсним договір. 
Суд дійшов висновку про те, що прокурором доведено наявність підстав для представництва в суді інтересів держави в особі Південного офісу Держаудитслужби і дотримано порядок реалізації такого захисту.
Задовольняючи позов по суті, місцевий господарський суд виходив з його обґрунтованості та доведеності. 
Зокрема, погодився з доводами прокурора про те, що прийняте рішення уповноваженої особи не відповідає положенням п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», що є підставою для визнання його незаконним та скасування.
Враховуючи встановлення судом факту порушень під час проведення переговорної процедури, договір, укладений між Відділом освіти та ТОВ «Форватер-СВ», є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та статей 203, 215 ЦК України, а тому підлягає визнанню недійсним.
При цьому, суд першої інстанції відмовив Відділу освіти у задоволенні клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на подання доказів та зазначив, що відповідач ні у встановлений судом строк, ні під час проведення підготовчого провадження не подавав суду відзив на позовну заяву, а також відповідні докази, не звертався до суду з клопотаннями про продовження строку на подання відзиву та додаткових доказів, не повідомляв суд про обставини неможливості подання доказів у встановлений законом строк з об`єктивних причин, не забезпечував явку уповноваженого представника в судові засідання, хоча про всі засідання був повідомлений завчасно та належним чином.
Крім того, вказані докази в порушення ч. 9 ст. 80 ГПК України були вручені лише представнику ТОВ «Форватер-СВ», доказів їх направлення іншим учасникам провадження не надано. Присутні в судовому засіданні 22.06.2023 прокурор та представник позивача зауважили, що копії доказів вони не отримували.
Щодо ефективності обраного прокурором способу захисту, суд зазначив наступне.
Протягом розгляду справи жодним з відповідачів не було повідомлено ні суду, ні іншим учасникам провадження про обставини повного або часткового виконання сторонами договору.
Відділу освіти було відомо про порушення приписів чинного законодавства при проведенні переговорної процедури, про що свідчить лист останнього від 26.08.2022. 
Крім того, з листа Південного офісу Держаудитслужби від 04.10.2022 вбачається, що Замовника було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Проте, Замовником не вжито жодних заходів щодо усунення виявлених порушень.
Таким чином, відповідачі усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність своїх дій у спірних правовідносинах та були обізнані про наявність даного спору.
Про факт часткового виконання спірного договору відповідачі повідомили суд та інших учасників провадження лише в судовому засіданні 25.05.2023 (друге судове засідання з розгляду справи по суті) при зверненні представника Відділу освіти з клопотанням про поновлення строку на подання доказів.
Обставини часткового виконання спірного договору визнаються лише відповідачами, тобто зацікавленими особами, в той час як з пояснень прокурора та представника позивача, ним не було відомо про обставини виконання договору.
Під час розгляду справи жодною із сторін не подано суду у порядку та строки, визначені процесуальним законом, доказів повного або часткового виконання відповідачами спірного договору, а тому їх доводи про обрання прокурором не ефективного способу захисту є необґрунтованими.
В свою чергу, виходячи з обставин даної справи та враховуючи поведінку відповідачів під час її розгляду, суд зауважив, що у разі отримання прокурором доказів фактичного виконання відповідачами спірного договору, останній не позбавлений можливості звернутись до суду із позовом для вирішення питання застосування наслідків недійсного правочину. Тобто визнання судом недійсним договору гарантуватиме державі можливість у подальшому застосувати наслідки йогом недійсності у вигляді самостійної вимоги.
Не погодившись з рішенням суду, ТОВ «Форватер-СВ» подало на нього апеляційну скаргу, в якому просить його скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів та вимог апеляційної скарги відповідач зазначає наступне.
1) Суд, порушуючи принцип змагальності сторін, обмежив право відповідачів на подачу доказів. Скаржник зазначив, що від час підготовчого засідання, яке відбулось 20.04.2023, до суду з`явились представники відповідачів, одна в силу юридичної необізнаності, вони з`явились без документального підтвердження своїх повноважень, через що суд не допустив їх до участі в судовому засіданні, дозволивши тільки бути присутніми в залі суду. Зрозумівши їх юридичну необізнаність, їм роз`яснили про їх право залучити до участі у справі адвоката, проте цього ж дня суд ухвалою закрив підготовче провадження, чим фактично обмежив їх право на подачу доказів.
2) Суд безпідставно відмовив відповідачу у задоволенні клопотання про поновлення строку на подання доказів. Суд поверхнево розглянув клопотання і не надав належної оцінки тому факту, що раніше надати ці докази не було можливості, оскільки оплата робіт за договором відбулась лише 01.05.2023. Крім того, прокурору до початку судового засідання було вручено клопотання з додатками, про що вона повідомила в судовому засіданні. Надані відповідачем докази мають вирішальне значення для ухвалення рішення.
3) Прокурором не надано суду жодних доказів необґрунтованого, надмірного та незаконного витрачання бюджетних коштів, як і не надано доказів, що можливе виконання робіт іншими підрядниками, визначеними за результатами тендерних процедур, дійсно могло призвести до економії бюджетних коштів.
4) Саме по собі протокольне рішення уповноваженої особи не породжує, не змінює і не припиняє цивільних прав та обов`язків між будь-якими юридичними особами, а є лише підготовкою до вчинення правочину. Посилаючись на постанову Верховного Суду від 08.02.2023 у справі № 917/1149/21, скаржник зазначає, що пред`явлення прокурором позову про визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи про намір укласти договір (як результат переговорної процедури публічної закупівлі) не є необхідним для ефективного відновлення права.
5) Прокурором не заявлені вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, укладеного між відповідачами. У постанові Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20 зазначено, що «на  стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту». Представник Відділу освіти в судовому засіданні пояснював суду, що укладений між відповідачами договір, про визнання недійсним якого заявлено позов прокурором, є виконаним майже в повному обсязі.
6) Висновок суду про те, що «Протягом розгляду справи жодним з відповідачів не було повідомлено ні суду, ні іншим учасникам провадження про обставини повного або часткового виконання сторонами договору» не відповідає дійсності. На спростування викладеного, скаржник просить суд апеляційної інстанції дослідити аудіозаписи судових засідань і повторно розглянути клопотання про долучення до матеріалів справи доказів.
7) На час звернення до суду, прокурор не з`ясував обсяги виконаних робіт, саме тому і не міг обрати належний спосіб захисту. Саме позивач має обґрунтувати належними та допустимими доказами заявлені позовні вимоги.
8) Незастосування наслідків недійсності правочину порушує права ТОВ «Форватер-СВ», оскільки він виконав роботи на 70%. Суд не може поновлювати інтереси держави і одночасно порушувати права інших суб`єктів господарювання.
Відповідно до вимог ст. 32 ГПК України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду справи визначено судову колегію у складі головуючого судді Богацької Н.С., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.07.2023 за апеляційною скаргою ТОВ «Форватер-СВ» на рішення Господарського суду Одеської області від 22.06.2023 у справі № 916/171/23 відкрито апеляційне провадження, встановлено іншим учасникам справи строк до 07.08.2023 для подання відзиву, роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, призначено справу № 916/171/23 до розгляду на 19.09.2023 о 13:30 год, витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи № 916/171/23.
07.08.2023 від прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість, зокрема, що: ТОВ «Форватер-СВ» не скористалось своїм правом, передбаченим статтями 165, 178 ГПК України, та не подало суду відзив на позов на стадії підготовчого провадження; подання відповідачем клопотання про долучення доказів та про поновлення пропущеного процесуального строку на їх подання - є ні чим іншим, ніж зловживанням процесуальними правами, направленими на затягування розумних строків розгляду справи; апеляційна скарга не містить жодного обґрунтованого доводу шодо порушення судом першої інстанції будь-якої норми процесуального права.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2023 учасників справи повідомлено, що розгляд апеляційної скарги ТОВ «Форватер-СВ» на рішення Господарського суду Одеської області від 22.06.2023 відбудеться 21.09.2023 о 15:00 год.
В судове засідання 21.09.2023 з`явились представники учасників справи.
Представник ТОВ «Форватер-СВ» просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 22.06.2023 у справі № 916/171/23, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Представник Відділу освіти підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Прокурор та представник Південного офісу Держаудитслужби заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити рішення місцевого господарського суду - без змін.
Дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, фактичні обставини справи, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія зазначає наступне.
Щодо наявності у прокурора підстав для представництва інтересів держави.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Частиною 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»).
Системне тлумачення положень ст. 53 ГПК України та ст.. 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18).
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини 1, 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частини перша та друга статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).
Відповідно до пунктів 8, 10 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення), визначено, що, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, у постановах Верховного Суду від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 10.02.2022 у справі №927/284/21, від 31.05.2022 у справі №927/515/21.
Наказом Держаудитслужби України від 02.06.2016 № 23 затверджено Положення про Південний офіс Держаудитслужби, згідно якого Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі.
Повноваження Південного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.
Як вже зазначалось, обґрунтовуючи підстави для представництва інтересів держави, прокурор зазначив, що Південний офіс Держаудитслужби, як орган, який здійснює фінансовий контроль при моніторингу публічних закупівель, будучі обізнаним про виявлені правопорушення та маючи відповідні повноваження, всупереч інтересам держави не звертався за їх захистом до суду з вимогами визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи за результатами публічної закупівлі та визнати недійсним договір, укладений між Відділом освіти та ТОВ «Форватер-СВ».
В матеріалах цієї справи містить запит прокурора від 08.09.2022, адресований Південному офісу Держаудитслужби, про надання інформації щодо проведення аудиторською службою моніторингу переговорної процедури закупівлі, встановлення порушень та вжиття заходів щодо їх усунення, у тому числі позовного характеру.
Листом від 04.10.2022 (відповідь на вищевказаний запит) Південний офіс Держаудитслужби зазначив, зокрема, що Замовника лише зобов`язано вжити заходів щодо усунення порушень, на уповноважену особу складено два протоколи про адміністративні правопорушення за статтею 164-14 КУпАП, і Саратським районним судом Одеської області уповноважену особу Замовника притягнуто до адміністративної відповідальності.
07.12.2022 прокурором в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» направлено Південному офісу Держаудитслужби відповідне повідомлення, а 30.12.2022 прокурор звернувся до Господарського суду Одеської області з даним позовом.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави в особі Південного офісу Держаудитслужби і дотримано передбачений ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»  порядок реалізації такого захисту.
Щодо клопотання Відділу освіти від 25.05.2023 про долучення до матеріалів справи доказів часткового виконання сторонами оспорюваного договору, а також про поновлення пропущеного процесуального строку на їх подання.
За змістом ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних, зокрема, з невчиненням нею процесуальних дій.
Колегія суддів зауважує, що принцип рівності сторін у процесі у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище стосовно другої сторони.
Учасники справи зобов`язані сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи, подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази (пункти 2, 4 ч. 2 ст. 42 ГПК України).
Учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається (ч. 1 ст. 43 ГПК України).
Частиною 3 ст. 80 ГПК України встановлено, що відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву.
Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч. 4 ст. 80 ГПК України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).
При цьому, колегія суддів зазначає, що єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом доказів з порушенням установленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасність вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку - відповідача).
Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними (ч. 9 ст. 80 ГПК України).
Відповідно до частин 1, 2 ст. 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з`ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; 4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті. Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання. Підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.
Статтею 178 ГПК України визначено, що у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, відповідач має право надіслати: 1) суду - відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову; 2) позивачу, іншим відповідачам, а також третім особам - копію відзиву та доданих до нього документів. У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.
Для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій. Підготовче засідання має бути розпочате не пізніше ніж через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі (ст. 181 ГПК України).
Згідно з ч. 2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд, серед іншого: у разі необхідності заслуховує уточнення позовних вимог та заперечень проти них та розглядає відповідні заяви (п. 3); може роз`яснювати учасникам справи, які обставини входять до предмета доказування, які докази мають бути подані тим чи іншим учасником справи (п. 5);  з`ясовує, чи повідомили сторони про всі обставини справи, які їм відомі (п. 6);  з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше (п. 7); вирішує заяви та клопотання учасників справи (п. 10); встановлює порядок з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та порядок дослідження доказів, якими вони обґрунтовуються під час розгляду справи по суті, про що зазначається в протоколі судового засідання (п. 15); призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті (п. 18); здійснює інші дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті (п. 19).
У главі 3 розділу ІІІ ГПК України закріплені положення, які встановлюють порядок реалізації принципу «диспозитивності господарського судочинства» у підготовчому засіданні. 
Він полягає в тому, що кожен учасник справи може довести певні обставини справи, подавши відповідні докази, надавши пояснення чи заперечення саме під час підготовчого провадження. 
Це зумовить чітко визначене загальне спрямування судового розгляду, окреслить коло питань, що підлягають розв`язанню на стадії судового розгляду та дозволить процесуально зекономити час розгляду справи.
Тобто, вирішення спору на підставі матеріалів, які зібрані поза межами підготовчого провадження, не відповідає завданням, які визначені процесуальним законом для кожної стадії господарського процесу.
Стадія підготовчого провадження з огляду на її мету є не формальною, а реальною запорукою здійснення ефективного правосуддя на стадії розгляду справи по суті, тож належне та добросовісне ставлення до стадії підготовчого провадження як з боку суду, так і з боку всіх учасників справи, є таким, що у повній мірі відповідає засадам справедливого правосуддя та завданням господарського судочинства. На важливість дотримання строку на подання доказів звертав свою увагу Верховний Суд у постановах від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 03.04.2019 № 913/317/18, від 03.10.2019 у справі № 902/271/18.
Допущення прийняття судом доказів, поданими з порушенням вимог процесуального закону, матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність.
Отже, за загальним правилом відповідач повинен був подати до суду усі наявні докази разом з поданням відзиву на позовну заяву, або із письмовими поясненнями, проте враховуючи вимоги процесуального законодавства такі докази повинні бути надані під час здійснення підготовчого провадження у справі (постанова Верховного Суду від 26.07.2023 у справі № 911/1638/22).
Як вбачається з матеріалів цієї справи, Відділ освіти був належним чином повідомлений про звернення прокурора до суду з даним позовом та про розгляду Господарським судом Одеської області даної справи.
Так, ухвалою Господарського суду Одеської області від 10.02.2023 позовну заяву прокурора прийнято до розгляду, встановлено відповідачам 15-ти денний строк з дня її вручення для подання відзиву на позов із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення, а також роз`яснено, що у випадку неподання відзиву у цей строк, суд вирішить справу за наявними матеріалами. 
У вказаній ухвалі суд звертав увагу учасників справи, що подання доказів здійснюється в порядку, передбаченому ст. 80 ГПК України. 
Крім того, суд роз`яснив учасникам справи, що при направленні в судове засідання уповноважених представників, вони мають мати документи, що підтверджують їх повноваження.
Відділ освіти 21.02.2023 отримав ухвалу Господарського суду Одеської області від 10.02.2023, що підтверджується наявним в матеріалах цієї справи повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.100 т.2).
В подальшому, ухвалою суду від 09.03.2023 підготовче засідання відкладено на 30.03.2023, про що Відділ освіти також був повідомлений належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах цієї справи повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.171 т.2).
Ухвалою суду від 30.03.2023 продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 20.04.2023 о 13:00 год.
Лише 20.04.2023 від Відділу освіти надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, в якому відповідач просив суд надати йому 15 днів для надання письмової позиції щодо пояснень позивача, оскільки в Успенській громаді відсутній юрист, а Відділ освіти не має фінансової можливості укласти договір про надання правової допомоги з адвокатом.
При цьому, будь-яких клопотань щодо продовження стадії підготовчого провадження або вчинення певних процесуальних дій Відділ освіти не заявляв.
Ухвалою суду від 20.04.2023 закрито підготовче провадження у справі, призначено її розгляд по суті на 11.05.2023.
Ухвалою суду від 11.05.2023 суд відклав розгляд справи на 25.05.2023.
25.05.2023 відповідач звернувся до суду з клопотанням про долучення документів до матеріалів справи та про поновлення строку на їх подання, тобто така заява була подана суду в день другого судового засідання з розгляду справи по суті.
Колегія суддів зауважує, що відповідачем не наведено жодних поважних причин неможливості надати вищевказані докази під час підготовчого провадження.
Відповідач під час розгляду справи на стадії підготовчого провадження жодного разу не повідомляв письмово суд першої інстанції про неможливість подання цих доказів у встановлений законом строк (з обґрунтуванням відповідних причин) з метою встановлення судом додаткового строку для подання вказаного доказу в порядку частин 4, 5 ст. 80 ГПК України.
Більш того, відповідачем під час розгляду справи на стадії підготовчого провадження жодного разу не заявлялось взагалі про існування у нього цих доказів, а також причини, з яких вони не можуть бути подані до суду на стадії підготовчого провадження.
При цьому, колегія суддів враховує, що довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, а також акти приймання виконаних будівельних робіт датовані 24.03.2023, тобто в період, коли справа перебувала на стадії підготовчого провадження, про що відповідач був завчасно та  належним чином повідомлений.
Доводи скаржника про те, що оплата робіт за договором відбулась лише 01.05.2023 жодним чином вищевказані висновки суду не спростовують, оскільки з платіжних доручень, доданих до цього клопотання, вбачається, що вони хоч і містять відмітку про оплату 01.05.2023, втім також датовані 24.03.2023. Тобто відповідач, добросовісно користуючись процесуальними правами, не був позбавлений можливості під час підготовчого провадження хоча б повідомити суд першої інстанції про здійснення оптати за спірним договором.
Колегією суддів також враховується, що відповідно до практики Верховного Суду (зокрема, постанова від 14.03.2023 у справі № 921/174/21) суди першої інстанції за наявності певних обставин можуть прийняти рішення про повернення до стадії підготовчого провадження після його закриття для вчинення тих чи інших процесуальних дій, які можуть бути реалізовані лише на стадії підготовчого провадження.
Водночас, такі обставини мають бути вагомими, оскільки можливість повернення до стадії підготовчого провадження з будь-яких підстав нівелює саме значення стадій господарського процесу: як підготовчого провадження, так і стадії розгляду справи по суті.
У даному випадку, доводи відповідача, викладені в обґрунтування клопотання, не є вагомими обставинами, які б вказували на неможливість в процесі перебування даної справи на стадії підготовчого провадження вчинити відповідні процесуальні дії, у тому числі на подання доказів.
Таким чином, повернення до стадії підготовчого провадження призвело б до порушення принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, надало б одній зі сторін у справі, а саме відповідачу, значну процесуальну перевагу, що є неприпустимим зважаючи на принципи господарського судочинства.
За таких підстав, оцінивши вищевказані обставини у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що несвоєчасне подання суду першої інстанції доказів залежало виключно від суб`єктивної поведінки самого відповідача, а причини пропуску строку, викладені в обґрунтування клопотання, не являються поважними, оскільки ним не наведено ні винятковість випадку, ні причин, що об`єктивно не залежать від нього.
Крім того, вказані докази в порушення ч. 9 ст. 80 ГПК України були вручені лише представнику ТОВ «Форватер-СВ», в той час як доказів їх завчасного направлення іншим учасникам провадження не надано. 
Щодо доводів скаржника про те, що прокурору до початку судового засідання було вручено клопотання з додатками, колегія суддів зазначає, що по-перше: в силу приписів вищевказаної норми копії доказів надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи саме завчасно, а не перед початком судового засідання, а по-друге: надсилання копій доказів Південному офісу Держаудитслужби матеріали справи не містять взагалі.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для поновлення відповідачу пропущеного процесуального строку на подання доказів.
Щодо суті спору.
З матеріалів справи вбачається, що за результатами проведення відкритих торгів 28.11.2017 між Управлінням сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області (Замовник) та ТОВ «Форватер-СВ» укладено договір № 1, за умовами п. 1.1 якого ТОВ «Форватер-СВ» зобов`язалось виконати роботи з «Реконструкції спортивної зали Ройлянської ЗОШ І-ІІІ ступенів за адресою: Одеська область, Саратський район, с. Ройлянка, вул. Центральна, 35 згідно коду (ДК 021:2015) - 45454000-4 - Реконструкція», відповідно до Календарного плану виконаних робіт, який додано до Договору і є його невід`ємною частиною, а Замовник - прийняти і оплатити виконані роботи. Обсяги закупівлі товарів (робіт або послуг) та передбачено, що вони можуть бути зменшені, залежно від реального фінансування видатків.
Сума договору становить 8510409 грн з ПДВ. Строк виконання робіт - до 31.12.2018 (п. 3.1., п 5.1. договору від 28.11.2017 № 1).
В подальшому, між сторонами вносились зміни щодо строків виконання робіт, реквізитів, тощо. Додатковою угодою № 10 від 27.12.2018 строк виконання робіт по договору від 28.11.2017 № 1 продовжено до 31.12.2020, але у будь-якому випадку до повного та належного виконання сторонами своїх зобов`язань.
27.12.2017 вищевказаний зареєстровано органами казначейської служби України, а Замовником перераховано ТОВ «Форватер-СВ» аванс у розмірі 30% в сумі 588 582 грн.
За виконання Договору від 28.11.2017 № 1 ТОВ «Форватер-СВ» протягом 2017-2019 років отримано 2297088 грн.
Судом першої інстанції встановлено, а учасниками справи не заперечується, що будь-які відомості (звіти) про виконання договору від 28.11.2017 № 1 в системі публічних закупівель Prozorro відсутні, а сам договір, з урахуванням умов додаткової угоди від 27.12.2018 № 10, є невиконаним та продовжує діяти до повного та належного виконання сторонами своїх зобов`язань за ним.
Рішенням сесії Саратської районної ради Одеської області від 16.11.2020 №651-VII «Про безоплатну передачу майна із спільної власності територіальних громад сіл, селища Саратського району у комунальну власність територіальним громадам сіл Саратського району» Ройлянську загальноосвітню школу І-ІІІ ступенів Саратської районної ради Одеської області, що розташована за адресою: Одеська область, Саратський район, село Ройлянка, вул. Центральна, 35, разом з майновим комплексом (будівлі, споруди, рухоме майно) передано безоплатно із спільної власності територіальних громад сіл, селища Саратського району у комунальну власність територіальної громади села Ройлянка.
У зв`язку з утворенням Успенівської сільської територіальної громади, до складу якої увійшло і село Ройлянка, Успенівською сільською радою прийнято рішення від 24.12.2020 №34-VII «Про безоплатне прийняття юридичних осіб та майна із спільної власності територіальних громад сіл, селища Саратського району у комунальну власність територіальної громади села Успенівка» та п. 3 даного рішення затверджений Акт приймання-передачі означеного навчального закладу.
Після прийняття навчального закладу у комунальну власність Успенівською сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області прийнято рішення від 11.01.2021 № 42- VIIІ «Про зміну найменування Ройлянської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Саратської районної ради Одеської області та затвердження Статуту у новій редакції», яким найменування Ройлянської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Саратської районної ради Одеської області змінено на Ройлянський заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Білгород-Дністровського району Одеської області відповідно до Закону України «Про освіту» та Закону України «Про повну загальну середню освіту».
В 2021 році було проведено коригування робочого проекту об`єкту «Реконстуркція спортивної зали Ройляської ЗОШ І-ІІІ ступенів», змінена його назва на «Реконструкція спортивної зали Ройлянського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Успенівської сільської ради за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с. Ройлянка, вул. Центральна, 35 (Коригування)» та проведена експертиза проектно-кошторисної документації ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області (експертний звіт №16-1482/01-21 від 10.12.2021).
Рішенням сесії Успенівської сільської ради від 24.11.2021 №282-VIIІ «Про визначення замовником на виконання робіт відповідно до робочого проекту «Реконструкція спортивної зали Ройлянського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Успенівської сільської ради за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с.Ройлянка, вул. Центральна, 35 (Коригування)» замовником на закінчення виконання робіт визначений Відділ світи.
У грудні 2021 року Відділом освіти, культури, молоді та спорту Успенівської сільської ради Білгород-Дністровського району (Замовник) прийнято рішення про проведення закупівлі робіт за кошти місцевого бюджету «Реконструкція спортивної зали Ройлянського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Успенівської сільської ради за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с. Ройлянка, вул. Центральна, 35 (Коригування)» (UA-2021-12-20-004133-а) за кодом «ДК 021:2015:4545000-4-Реконструкція», шляхом застосування переговорної процедури.
Як зазначено в протоколі проведення переговорів від 20.12.2021 (а.с.199-202 т.1), який одночасно є повідомленням про намір укласти договір, реконструкція спортивної зали Ройлянської ЗЗСО І-ІІІ ступенів відбувалась до 2019 року, у 2021 році проведено коригування робочого проекту та змінена його назва. Постала необхідність закінчення будівельних робіт на об`єктів та введення його в експлуатацію. Станом на 10.12.2021 кошторисна вартість завершальних будівельних робіт в поточних цінах складає 9749,183 тис. грн.; із загальної кошторисної вартості виконано станом на 10.12.2021 робіт на суму 2460,769 тис. грн. Додаткові роботи технічно та економічно пов`язані з первинним договором, укладеним з ТОВ «Форватер-СВ», тому доцільно в якості виконавця додаткових робіт обрати саме ТОВ «Форватер-СВ», що дозволить: забезпечити сумісність матеріалів та дотримання технологічних правил виконання робіт (зазначені додаткові роботи виконати неперервним технологічним процесом силами і засобами підрядника, який здійснював основні обсяги робіт); дотриматись якості виконаних робіт в цілому; підвищити ефективність гарантійного та післягарантійного обслуговування результатів виконаних робіт. Отже, Відділ освіти, Замовник торгів, як виняток на підставі п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону, має право закупити додаткові роботи, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.
Згідно вищевказаного протоколу уповноваженою особою Відділу освіти вирішено: здійснити закупівлю завершальних робіт за робочим проектом «Реконструкція спортивної зали Ройлянського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Успенівської сільської ради за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с. Ройлянка, вул. Центральна, 35 (Коригування)» в Учасника; погодити загальну суму закупівлі 9749,183 тис. грн.
За результатами переговорної процедури, 04.01.2022 між Відділом освіти (Замовник) та ТОВ «Форватер-СВ» (Підрядник) укладено договір № 1, за умовами п. 1.1. якого  Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується виконати роботи «Реконструкція спортивної зали Ройлянського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Успенівської сільської ради за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с. Ройлянка, вул. Центральна, 35» згідно коду (ДК 021:2015)-45454000-4 - Реконструкція, згідно із затвердженою кошторисною документацією в установлені цим Договором терміни. 
Термін виконання робіт - 01.09.2022 (п. 2.5. договору від 04.01.2022 № 1).
Загальна вартість робіт визначена на підставі договірної ціни та встановлена у розмірі 9749183 грн. Договірна ціна є твердою (п. 3.1., п. 3.4. договору від 04.01.2022 № 1).
Предметом спору у даній справі є вимоги прокурора визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи та визнати недійсним договір від 04.01.2022 № 1, з тих підстав, що переговорна процедура та укладений за її результатами договір порушують приписи п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
Як вже зазначалось, задовольняючи позов прокурора у повному обсязі, місцевий господарський суд виходив з його обґрунтованості та доведеності.
Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі» (тут і далі Закон в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі (частини 1, 2 ст. 13 Закону).
Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера (п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону).
За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 4 ст. 40 Закону).
Водночас, як вже зазначалось, основний договір укладено 28.11.2017, в той час, як проведення переговорної процедури відбулось 20.12.2021, а укладений за її результатами оспорюваний договір - 04.01.2022, тобто більше ніж через три роки після укладення основного договору.
Основний договір укладено на суму 8510409 грн, в той час, як спірний договір укладено на суму 9749183,00 грн, тобто більше ніж 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.
Крім того, Замовником за основним договором було Управління сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області, в той час доказів того, що Відділ освіти є його правонаступником, а не іншою юридичною особою, матеріали справи не містять.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що переговорна процедура та укладений за її результатами договір від 04.01.2022 № 1 порушують приписи п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону.
Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.
Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що оскільки договір від 04.01.2022 № 1 укладений з порушенням вимог п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону, за приписами ч. 1 ст. 203, ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України його слід визнати недійсними, а позов прокурора в цій частині задовольнити.
Щодо ефективності способу захисту.
Колегія суддів враховує, що позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача. Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.
Водночас, як вбачається з матеріалів цієї справи, перед зверненням до суду з даним позов, прокурор, в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», з метою з`ясування обставин перерахування коштів за спірним договором, направляв Державній казначейській службі України, а також голові Успенівської сільської ради відповідні запити.
Листом від 15.08.2022 Успенівська сільська рада (у відповідь на запит прокурора) повідомила, що кошти за договором відповідно до актів приймання виконаних робіт не перераховувались.
Листами від 17.08.2022 та від 12.12.2022 Державна казначейська служба України (у відповідь на запити прокурора) також повідомляла, зокрема, про те, що протягом 2022 року проплат за спірним договором не було.
Таким чином, колегія суддів зауважує, що станом на момент звернення прокурора до суду (30.12.2022), будь-яких доказів того, що сторонами виконаний або частково виконаний договір не було, і саме тому позовні вимоги прокурора були скеровані лише про визнання договору недійсним, без вимоги про застосування наслідків його недійсності. 
Про можливе існування таких прокурору стало відомо лише після подання Відділом освіти клопотання про їх долучення до матеріалів справи (25.05.2023), в день другого судового засідання з розгляду справи по суті.
Враховуючи вищевикладені обставини цієї справи, колегія суддів зазначає, оскільки жодним з відповідачів під час розгляду справи не подано суду у порядку та строки, визначені процесуальним законом, доказів повного або часткового виконання спірного договору, їх доводи про обрання прокурором неефективного способу захисту є необґрунтованими, відповідно, не можуть бути підставою для відмови у задоволенні позову в цій частині.
При цьому, у разі встановлення прокурором факту виконання (повністю або частково) відповідачами спірного договору, він не позбавлений можливості звернутись до суду із позовом для вирішення цього питання шляхом заявлення самостійної вимоги.
Щодо позовної вимоги прокурора визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи про намір укласти такий договір, колегія суддів зазначає, що якщо публічна закупівля завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору), а тому вимога про визнання його незаконним та скасування не є ефективним способом захисту (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02.08.2023 у справі №924/1288/21).
Пунктом 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення. 
Підстави для часткового скасування судового рішення визначені статтею 277 ГПК України, відповідно до якої такими підставами є 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги ТОВ «Форватер-СВ», скасування рішення Господарського суду Одеської області від 22.06.2023 у справі № 916/171/23 в частині задоволення позову про визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи, прийняття нового рішення в цій частині про відмову у задоволенні позову, а також зміни рішення суду першої інстанції в частині розподілу судових витрат. В решті рішення суду (в частині задоволення позову про визнання недійсним) залишається без змін.
Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати у разі часткового задоволення позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Форватер-СВ» задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Одеської області від 22.06.2023 у справі № 916/171/23 в частині задоволення позову про визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи, оформлене протоколом від 20.12.2021, про намір укласти договір між Відділом освіти, культури, молоді та спорту Успенівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Форватер-СВ» на суму 9749183 грн - скасувати. 
Прийняти нове рішення в цій частині про відмову у задоволенні позову.
Змінити рішення суду в частині розподілу судових витрат. 
В іншій частині рішення суду залишити без змін, виклавши його резолютивну частину у наступній редакції:
«Позов задовольнити частково.
Визнати недійсним договір № 1 від 04.01.2022 по об`єкту «Реконструкція спортивної зали Ройлянського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Успенівської сільської ради за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с. Ройлянка, вул. Центральна, 35 (Коригування)», укладений між Відділом освіти, культури, молоді та спорту Успенівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Форватер-СВ» на суму 9749183 грн.
Стягнути з Відділу освіти, культури, молоді та спорту Успенівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області на користь Одеської обласної прокуратури 1240,50 грн витрат по сплаті судового збору за подання позову.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Форватер-СВ» на користь Одеської обласної прокуратури 1240,50 грн витрат по сплаті судового збору за подання позову.
У іншій частині позову відмовити».
Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Форватер-СВ» 3721,50 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.
Постанова, відповідно до вимог ст. 284 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до ст. 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 02.10.2023, у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці відповідно до наказу голови суду від 22.09.2023 № 193-в.

Головуючий суддя                                                            Н.С. Богацька

судді                                                                                Г.І. Діброва

          Н.М. Принцевська