ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2023 року
м. Київ
Справа № 159/6683/20
Провадження № 51 - 2629 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12020030110001422 від 12 листопада 2020 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Брест Брестської області (Республіка Білорусь), українця, громадянина Республіки Білорусь, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
за ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2 КК України,  
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 02 лютого 2022 року ОСОБА_6 засуджено:
-          за ст. 307 ч. 1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-          за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна (додаткове покарання не призначене на підставі ст. 77 КК України). 
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим  ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна (додаткове покарання не призначене на підставі ст. 77 КК України).
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення за період з 20 листопада 2020 року по 25 листопада 2020 року до строку відбування покарання за даним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді застави, а після набрання вироком законної сили вказано заставу в сумі 40 240 гривень 00 копійок, внесену на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Волинській області згідно квитанції АТ "Ощадбанк" від 24.11.2020 року, повернути заставодавцю - ОСОБА_8 .
Стягнуто з  ОСОБА_6 в дохід держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні в сумі 1 307 гривень 60 копійок за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень в період часу з березня по серпень 2020 рокуза наступних обставин.
ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, керуючись прямим умислом, спрямованим на придбання та зберігання з метою збуту і на збут наркотичних засобів, при невстановлених досудовим слідством обставинах, даті та часі, незаконно придбав та, помістивши в пачку з під цигарок "Фест", незаконно зберігав з метою збуту в спеціально підготовленому для цього місці, яке розміщене неподалік магазину "Укроп", що по вул. Володимирська, 65 в м. Ковелі Волинської області, наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, у вигляді частини таблетки "Subutex", масою бупренорфіну 0,0036 г, який в подальшому 19 березня 2020 року близько         20 години 15 хвилин збув ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), за що від останнього отримав грошові кошти в сумі 250 грн.
Крім того, ОСОБА_6 повторно, з корисливих мотивів, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на придбання та зберігання з метою збуту і збут наркотичних засобів, при невстановлених досудовим слідством обставинах, даті та часі, незаконно придбав та незаконно зберігав при собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, у вигляді таблетки "Subutex" в блістері, масою бупренорфіну 0,0079 г, з метою його збуту, який в подальшому 05 серпня 2020 року близько 15 год. 20 хв. на території дачного масиву "Дружба", що по                                     вул. Грушевського в м. Ковель Волинської області, збув ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), за що від останнього отримав грошові кошти в сумі 600 грн.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 26 січня 2023 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишено без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 02 лютого 2022 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України та без додаткового покарання у виді конфіскації майна, не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і його особі внаслідок м`якості. На думку прокурора, апеляційний суд не навів в ухвалі обґрунтованого і належного мотивування підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення та не мотивував свого висновку про те, чому призначення ОСОБА_6 покарання із одночасним застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України та без призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна відповідає загальним засадам призначення покарання. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370, ст. 419 ч. 2 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки це перешкодило суду апеляційної інстанції ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.  
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2 КК України та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.   
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При цьому, відповідно до ст. 69 ч. 1 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. 
Як убачається зі змісту вироку, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції з дотриманням зазначених вимог закону врахував наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а саме повне визнання ОСОБА_6 своєї вини, його щире каяття у вчиненому, про що свідчить висловлений ним жаль з приводу скоєного, його критична оцінка своєї протиправної поведінки, її осуд, заперечення можливості повторного скоєння злочину, готовність до правослухняної поведінки в суспільстві та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Врахував суд також і дані про особу ОСОБА_6 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має на утриманні двох малолітніх дітей, на диспансерному обліку в нарколога та психіатра не перебуває і дійшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкціях ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2 КК України, застосувавши положення ст. 69 ч. 1 КК України. 
Отже, доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставності застосування до                           ОСОБА_6 ст. 69 КК України є необґрунтованими та в цій частині касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Разом з тим, при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_10 , не погодившись із вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , оскаржила його в апеляційному порядку до Волинського апеляційного суду, подавши апеляційну скаргу. 
У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2 КК України, вважала, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі              ОСОБА_6 внаслідок м`якості. Прокурор просила скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2 КК України, і призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк      7 років 6 місяців з конфіскацією майна. 
Прокурор в апеляційній скарзі, крім іншого, зазначала, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та того, яким чином призначення покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням досягне мети покарання, сприятиме виправленню ОСОБА_6 та буде запобігати вчиненню ним нових злочинів. Крім того, прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на положення ст. 59 ч. 2 КК України, вказувала на помилковість рішення суду першої інстанції щодо незастосування до ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна і вважала вирок суду в цій частині належним чином не мотивованим. Обґрунтовуючи доводи своєї апеляційної скарги про необґрунтованість вироку в частині застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, прокурор зазначила, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд, застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України одночасно із застосуванням ст. 69 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, в повній мірі не врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, один з яких вчинено повторно, а також наявність корисливого мотиву. Прокурор також звертала увагу на те, що положеннями ст. 59 ч. 2 КК України передбачається призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і санкцією ст. 307 ч. 2 КК України передбачено обов`язкове застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна за вчинення цього злочину, а тому ОСОБА_6 слід було призначити таке додаткове покарання.  
Проте, суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України та незастосування додаткового покарання, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України у виді конфіскації майна,  їх ретельно не перевірив, мотивованої відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував. 
З врахуванням наведеного, призначене засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України та без призначення додаткового покарання за                                   ст. 307 ч. 2 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і таким, що не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі ОСОБА_6 та є м`яким, а касаційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою. 
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2, 3 КПК України є підставами для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора -задоволенню частково. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України без призначення йому додаткового покарання за ст. 307 ч. 2 КК України у виді конфіскації майна слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.
Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3