ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2023 року                                        Справа № 924/298/23 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Крейбух О.Г. ,  суддя Гудак А.В. 
секретар судового засідання Ткач Ю.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут" та Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний дерматовенерологічний центр Хмельницької обласної ради" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.06.2023 у справі № 924/298/23 (cуддя Заярнюк І.В., повний текст рішення складено 29.06.2023)
за позовом Заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Хмельницької обласної ради, Західного офісу Державної аудиторської служби України
до відповідачів: 1) Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний дерматовенерологічний центр Хмельницької обласної ради", 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут"
про визнання недійсними результатів публічної закупівлі №UA-2022-12-07-019900-а, оформлених протоколом № 20 від 23.12.2022;  визнання недійсним договору № 60АВ200-123-23 від 13.01.2023 про постачання електричної енергії
за участю представників сторін:
прокурор - Мельничук Л.О.;
позивача - 1 - не з`явився;
позивача - 2 - не з`явився;
відповідача - 1 - Римшин Т.А.;
відповідача - 2 - Бабчук О.В.;

ВСТАНОВИВ:
Заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Хмельницької обласної ради (далі - позивач-1) та Західного офісу Державної аудиторської служби України (далі - позивач-2) звернувся до Господарського суду Хмельницької області із позовом до Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний дерматовенерологічний центр Хмельницької обласної ради" (далі - відповідач-1, КНП "Хмельницький обласний дерматовенерологічний центр Хмельницької обласної ради") та Товариства з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут" (далі - відповідач-2, ТОВ "Твій газзбут"), в якому просить суд:
- визнати недійсними результати публічної закупівлі № UA-2022-12-07-019900-а, оформлені протоколом № 20 від 23.12.2022, згідно з яких переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю електричної енергії визнано ТОВ "Твій газзбут";
- визнати недійсним договір від 13.01.2023 № 60АВ200-123-23 про постачання електричної енергії, укладений між КНП "Хмельницький обласний дерматовенерологічний центр Хмельницької обласної ради" та ТОВ "Твій газзбут".
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на вимоги п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та стверджує, що тендерна пропозиція ТОВ "Твій газзбут" не відповідала вимогам тендерної документації, подана із порушення вимог Закону та мала бути відхилена замовником, оскільки кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Твій Газзбут", який має відсоток частки статутного капіталу в юридичній особі та/або відсоток права голосу в юридичній особі, є громадянин України ОСОБА_1 , який знаходиться під санкціями РНБО України відповідно до державного реєстру головної бази даних про санкції. А відтак, прокурор вважає, що результати спірної публічної закупівлі та оспорюваний договір, який укладений за її результатами підлягають визнанню недійсними.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 21.06.2023 позов задоволено.
Судове рішення мотивоване наявністю підстав для визнання недійсними результатів публічної закупівлі та оспорюваного договору, який укладений за результатами закупівлі, проведеної із порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі". 

До Північно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ТОВ "Твій газзбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.06.2023 у даній справі, в якій апелянт просить скасувати рішення суду, прийняти нове, яким в позові відмовити.
Доводи апеляційної скарги зводяться до наступних аргументів:
- ТОВ "Твій газзбут" відсутнє у переліку юридичних осіб згідно із Додатком 2 рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18.06.2021 "Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)", тому під час проведення процедури закупівлі учасником процедури було надано лист-гарантію щодо не перебування товариства під санкціями та дотримання у своїй діяльності норм чинного законодавства, тобто повністю правдиву та достовірну інформацію;
- підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника - юридичної особи (підприємства), якщо його кінцевого бенефіціарного власника включено до санкцій РНБО як фізичну особу, законодавством у сфері публічних закупівель не визначено;
- суд першої інстанції фактично прирівняв персональні санкції, накладені на кінцевого бенефіціарного власника, до санкцій, що накладаються на учасника процедури закупівлі, у  виді заборони на здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції", що не передбачено чинними нормами законодавства у сфері здійснення публічних закупівель, застосувавши п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", що в даному випадку є неправомірним та необґрунтованим.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 924/298/23 у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л, суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р.
Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 09.08.2023 № 01-05/577 у зв`язку із перебуванням у відпустці головуючого судді по справі - Філіпової Т.Л., відповідно до ст. 32 ГПК України, ст. 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 9.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено  повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.08.2023 визначено колегію суддів для розгляду справи у складі: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р.
Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 10.08.2023 № 01-05/588 у зв`язку із перебуванням у відпустці суддів-учасників колегії суддів - Бучинської Г.Б. та Василишина А.Р., відповідно до ст. 32 ГПК України, ст. 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну суддів - учасників колегії суддів.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2023 визначено колегію суддів для розгляду справи у складі: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Крейбух О.Г., суддя Гудак А.В.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.08.2023 відкрито провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Твій газзбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.06.2023 у даній справі. Розгляд апеляційної скарги призначено на 07.09.2023 об 15:45 год.

До Північно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга КНП "Хмельницький обласний дерматовенерологічний центр Хмельницької обласної ради" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.06.2023 у даній справі, в якій апелянт просить скасувати рішення суду, прийняти нове, яким в позові відмовити.
Доводи апеляційної скарги зводяться до наступних аргументів:
- Фірташ Д.В., до якого застосовано санкції, не подавав тендерну пропозицію, не брав участі в оголошеній закупівлі, а тому не є учасником закупівлі; з ним скаржник не пов`язаний будь-якими правовідносинами, взаємними правами чи обов`язками;
- чинне законодавство не містить норми про те, що санкції, застосовані до кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи розповсюджуються на таку юридичну особи або прирівнюють її правовий статус до підсанкційної. Санкції, застосовані до кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи не розповсюджуються на таку юридичну особи або прирівнюють її правовий статус до підсанкційної;
- від моменту оголошення закупівлі (07.12.2022) до моменту укладення договору (13.01.2023), в тому числі, під час кваліфікації переможця (23.12.2022), вимога про відхилення пропозиції учасника закупівлі на тій підставі, що його кінцевий бенефіціарний власник є особою, до якої застосовано санкції у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції" була відсутня, а тому відсутні підстави для визнання недійсними результатів закупівлі та договору, укладеного за наслідками її проведення;
- серед переліку санкцій, накладених на ОСОБА_1 , як кінцевого бенефіціарного власника ТОВ "Твій Газзбут" відсутня санкція у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг, як це передбачено Законом України "Про публічні закупівлі".

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 924/298/23 у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л, суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р.
Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 09.08.2023 № 01-05/577 у зв`язку із перебуванням у відпустці головуючого судді по справі - Філіпової Т.Л., відповідно до ст. 32 ГПК України, ст. 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 9.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено  повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.08.2023 визначено колегію суддів для розгляду справи у складі: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р.
Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 10.08.2023 № 01-05/589 у зв`язку із перебуванням у відпустці суддів-учасників колегії суддів - Бучинської Г.Б. та Василишина А.Р., відповідно до ст. 32 ГПК України, ст. 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну суддів - учасників колегії суддів.
Відповідно до протоколу передачі справи раніше визначено складу суду від 10.08.2023 визначено колегію суддів для розгляду справи у складі: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Крейбух О.Г., суддя Гудак А.В.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.08.2023 відкрито провадження за апеляційною скаргою КНП "Хмельницький обласний дерматовенерологічний центр Хмельницької обласної ради" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.06.2023 у даній справі. Розгляд апеляційної скарги призначено на 07.09.2023 об 15:45 год. Об`єднано для спільного розгляду апеляційні скарги відповідачів на рішення суду у даній справі.

Західний офіс Державної аудиторської служби надіслав до суду клопотання про розгляд справи без участі його представника.

Заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького надіслав до суду відзив на апеляційні скарги відповідачів, в якому просить суд залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Прокурор зазначає наступне:
- суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що оспорювана закупівля та укладений за її результатами договір суперечить меті Закону України "Про закупівлю" та встановленим статтею 5 Закону принципам; відповідачі порушили вимоги цього Закону при обрані переможцем закупівлі учасника ТОВ "Твій Газзбут", оскільки зі сторони останнього мало місце подання недостовірної інформації, що була суттєвою при визначенні результатів процедури;
- місцевий господарський суд вірно проаналізував наявні у справі докази та дійшов правомірного висновку про те, що відсутність у переліку юридичних осіб, до яких застосовані спеціальні економічні санкції самого учасника - ТОВ "Твій газзбут", не спростовує твердження прокурора та доведені судом обставини, що кінцевим вигодоодержувачем від укладеного за результатами спірної закупівлі правочину є кінцевий бенефіціарним власник - ОСОБА_1 , до якого рішенням РНБО України від 18.06.2021 застосовано персональні спеціальні економічні санкції та інші обмежувальні заходи;
- очевидним є той факт, що фізична особа ОСОБА_1 , безпосередньо не має наміру та мети вступати у господарські правовідносин, як сторона правочину, однак він є засновником та кінцевим бенефіціарним власником більше 40 компаній з різних юрисдикцій, у тому числі зареєстрованих в офшорних зонах та тих, що причетні до постачання сировини на військові підприємства РФ; прямо чи непрямо володіє цими компаніями, впливає на всі рішення, що ними ухвалюються; причетність ОСОБА_1 до виведення українського титанового бізнесу під російську юрисдикцію, стала наслідком застосування щодо останнього персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) згідно рішення РНБО України від 18.06.2021.

ТОВ "Твій газзбут" надіслало до суду відзив на апеляційну скаргу відповідача-1, в якому просить скасувати рішення суду, прийняти нове, яким в позові відмовити. Відповідач-2, зокрема, звертає увагу суду на те, що обраний прокурором спосіб захисту не є ефективним, а інтереси держави не будуть захищені.

В судовому засіданні 07.09.2023 представники відповідачів підтримали доводи апеляційних скарг, просять задоволити їх вимоги, скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове, яким в позові відмовити.
Прокурор в судовому засіданні заперечив доводи апеляційних скарг, просить відмовити в їх задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, заслухавши в судовому засіданні прокурора та представників сторін, зазначає наступне.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, 07.12.2022 на веб-порталі уповноваженого органу уповноваженою особою КНП "Хмельницький обласний дерматовенерологічний центр Хмельницької обласної ради" було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів для закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія), очікуваною вартістю 328 000 грн.

В електронній системі публічних закупівель "Прозорро" опубліковано звіт про результати проведення процедури закупівлі № UA-2022-12-07-019900-а, проведеної уповноваженою особою КНП "Хмельницький обласний дерматовенерологічний центр Хмельницької обласної ради", оформлено протокол № 20 від 23.12.2022, згідно з яким переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю електричної енергії визнано ТОВ "Твій газзбут"

Згідно п. 3.1. Розділу 3 Тендерної документації, замовника – КНП "Хмельницький обласний дерматовенерологічний центр Хмельницької обласної ради", затвердженої рішенням уповноваженої особи - протоколом № 17 від 07.12.2022, передбачено, що тендерна пропозиція учасника подається у електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші встановлені замовником критерії оцінки шляхом завантаження необхідних файлів, зокрема, з інформацією щодо відсутності підстав, встановлених статтею 17 Закону - згідно Додатку 1 до тендерної документації.
Пунктом 5.2.3.10 розділу 5 Тендерної документації, при здійсненні публічних закупівель замовник враховує вимоги Закону України "Про санкції" та укази Президента, прийняті з цих питань. 
У п. 5.3.1. цього ж розділу Тендерної документації визначено, що обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Замовник відмовляє учаснику в участі у процедурі закупівлі, якщо він є особою, до якої застосовано санкцію згідно із Законом України "Про санкції" (п. 11 розділу 2 додатку 1 до Тендерної документації). 

Згідно витягу із ЄДР станом на 26.12.2022 слідує, що ТОВ "Твій газзбут" зареєстровано 10.11.2020, засновник – ОСОБА_2 , м. Відень, країна реєстрації - Австрія. Кінцевий бенефіціарний власник – ОСОБА_1 , громадянин України, м. Київ, Україна.

Згідно довідки про кінцевого бенефіціарного власника (додаток до Тендерної документації) зі змістом про те, що ТОВ "Твій газзбут" як учасник процедури закупівлі повідомляє, що засновником товариства є компанія Егаз Холдінг Гмбх, м. Відень, країна реєстрації - Австрія. Кінцевий бенефіціарний власник – ОСОБА_1 , громадянин України, м. Київ, Україна. 

13.01.2023 між КНП "Хмельницький обласний дерматовенерологічний центр Хмельницької обласної ради" (споживач) та ТОВ "Твій газзбут" (постачальник) було укладено договір №60АВ200-123-23 про постачання електричної енергії споживачу, відповідно до п. 1.1 якого цей договір про постачання електричної енергії споживачу (далі - договір) встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії.
Згідно п. 1.2 договору визначено, що умови цього договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, керуючись положеннями Цивільного та Господарського кодексів України, Закону України "Про публічні закупівлі" та з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.
За цим договором постачальник продає споживачу із 14.01.2023 до 31.12.2023 товар "Електрична енергія (код за ДК 021:2015:09310000-5) - Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1 договору).
Відповідно до п. 3.1 договору передбачено, що постачання електричної енергії споживачу здійснюється постачальником на підставі поданої споживачем заявки (далі - Заявка), примірна форма якої с додатком №2 до цього Договору та яка має містити: інформацію щодо об`єкта (об`єктів) постачання електричної енергії, в тому числі найменування об`єкта (за наявності), адреса тощо, їх ЕІС коди, відомості щодо строку (періоду) постачання електричної енергії (в тому числі дату початку постачання) за кожним об`єктом споживача, відомості щодо споживання електричної енергії об`єктами споживча (за наявності). 
Об`єкти постачання електричної енергії споживача розташовані на території України та визначаються у заявках споживача, всі об`єкти електропостачання приєднані до мереж відповідних операторів системи розподілу. Найменування оператора системи розподілу до яких під`єднані об`єкти споживача та в межах яких споживачем можуть надаватись постачальнику заявки, визначені в додатку до цього договору. Постачальник зобов`язаний здійснити постачання електричної енергії по всім визначеним в заявці споживача об`єктам (п. 3.2 договору). 
Відповідно до п. п. 13.1, 13.2 договору передбачено, що договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2023 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків. Дія договору на підставі пп. 8 п. 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 та ч. 6 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Вказаний договір підписано повноважними представниками сторін, скріплено печатками підприємств. 

На виконання умов даного договору, відповідач-2 в період з січня по квітень 2023 поставив відповідачу-1 електричну енергію, за яку споживач розрахувався. Дані обставини були встановлені судом в судовому засіданні із пояснень сторін.   

Предметом даного позову є вимоги прокурора в інтересах позивачів до відповідачів про визнання недійсними результатів публічної закупівлі № UA-2022-12-07-019900-а, оформлених протоколом № 20 від 23.12.2022 та визнання недійсним договору від 13.01.2023 № 60АВ200-123-23 про постачання електричної енергії.

Щодо звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі позивачів.
Згідно п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
На прокуратуру покладаються функції представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом та главою 12 розділу III ЦПК України (ст. 2 Закону України "Про прокуратуру"). Прокуратура виконує функцію нагляду за додержанням прав і свобод людини і громадянина, додержанням законів з цих питань органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами виключно у формі представництва інтересів громадянина або держави в суді (пункт 1 Розділу ХІІІ Закону № 1697-VII).
Випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді визначені у Законі України "Про прокуратуру", ч. 3 ст. 23 якого визначає, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
З наведеного можна дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 37)).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 69)).
При цьому склад відповідачів визначається прокурором самостійно в кожному конкретному випадку залежно від характеру спірних правовідносин, змісту порушених прав та інтересів держави, суб`єктів, які мають здійснювати захист цих прав та інтересів у відповідній сфері, обраного прокурором способу захисту останніх, який повинен бути ефективним та спрямованим на повне поновлення порушеного або оспорюваного права (тобто не має потребувати додаткового звернення з іншими вимогами до учасників спірних правовідносин) тощо.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 звертає увагу про те, що, звертаючись до компетентного органу перед пред`явленням позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (пункт 39).
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо (пункт 40 зазначеної постанови).
Таким чином, за наявності органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист інтересів держави саме у спірних правовідносинах, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо цей компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо, чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Позов у справі, судове рішення в якій переглядається, подано прокурором в інтересах держави в особі Хмельницької обласної ради та Західного офісу Державної аудиторської служби України, як органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. 
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що результати спірної публічної закупівлі та оспорюваний договір, який укладений за результатами закупівлі, проведені із порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягають визнанню недійсними.

Суд вказує, що проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Також, як встановлено апеляційним судом, на підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором додані до позовної зави повідомлення.

Таким чином, прокурор у порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", до подання позову в суд звернувся до позивачів для надання можливості відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави.

Однак, органи, уповноважені на виконання функцій захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, будучи поінформованими про їх порушення, проявили пасивність та не вжили дій для захисту інтересів держави, тим самим допустивши невиконання покладених на них функцій. Не вжиття таких заходів у розумний строк з боку вказаних органів або немотивована відмова вжити такі заходи є достатнім аргументом для підтвердження їх бездіяльності, які дають підстави прокурору для звернення з позовом до суду в інтересах держави в особі позивачів.

З огляду на викладене,  колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурор обґрунтував в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. 

Щодо вимог прокурора про визнання недійсними результатів публічної закупівлі № UA-2022-12-07-019900-а, оформлених протоколом № 20 від 23.12.2022 та визнання недійсним договору від 13.01.2023 № 60АВ200-123-23 про постачання електричної енергії, судом враховується наступне.

На підставі ч. 4 ст. 236 ГПК України, колегія суддів враховує правову позицію викладену в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.05.2023 у справі № 905/77/21.
Так, Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду зазначив, що законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. Для такого визнання з огляду на приписи ст. 5 ЦК України суд має застосувати акт цивільного законодавства, чинний на момент укладення договору (такі висновки сформульовано в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17 і від 13.07.2022 у справі №363/1834/17).
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦК України. 
При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.
Частинами 1 та 2 ст. 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.
Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15).
Проте згідно ч. 5 ст. 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.
Відповідно до ст. ст. 215, 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 ч. 5 ст. 216 ЦК України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80 - 82 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15 та в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19).
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Однак якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст. 5 ГПК України).
Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (пункт 6.13), від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц (пункт 82), від 08.02.2022 у справі №209/3085/20 (пункт 24)). Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (пункт 63)).
Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, суди повинні зважати й на його ефективність з погляду Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У § 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Сполученого Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, заява № 22414/93, [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові способи для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.
У статті 13 Конвенції гарантується доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, в якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції залежить, зокрема, від характеру скарг заявника. Однак засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (§ 75 рішення ЄСПЛ від 05.05.2005 у справі "Афанасьєв проти України" (заява № 38722/02)).
Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у частині другій статті 16 Цивільного кодексу України, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (див., зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі №487/10132/14-ц (пункт 89), від 16.06.2020 у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23), від 15.09.2020 у справі №      469/1044/17).
Визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у ч. 1 ст. 2 ГПК України. Аналогічні висновки сформульовано в пунктах 5.5 - 5.8, 5.12, 5.29 постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19.
Фактично уточнюючи висновок, викладений в пункті 5.29 постанови від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі ч. 1 ст. 216, ст. 387, ч. 1, 3 ст. 1212 ЦК України).
З урахуванням викладеного, Об`єднана палата у згаданій постанові уточнила висновок, викладений в раніше ухваленій постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 таким чином:
"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.
Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.
Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.
Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

Як встановлено апеляційним судом у справі № 924/298/23, на виконання умов договору від 13.01.2023 № 60АВ200-123-23, відповідач-2 в період з січня (частково), лютого, березня та квітня (частково) 2023 року поставив відповідачу-1 електричну енергію, за яку останній розрахувався. Дані обставини сторони у справі не заперечують.

В силу ч. 1 ст. 75 ГПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

А відтак, обставини часткового виконання умов договору від 13.01.2023 № 60АВ200-123-23, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню. 

З огляду на викладене, з урахуванням висновків Верховного Суду, в тому числі щодо ефективності способу захисту, враховуючи обставини часткового виконання договору, укладеного в результаті закупівлі, та беручи до уваги, що: (1) прокурор звернувся з неефективною вимогою про визнання недійсною закупівлі, а саме щодо визнання недійсним рішення, яке реалізоване укладенням договору про закупівлю, (2) та одночасно з вимогою про визнання недійсним договору, не заявляє вимоги щодо реституції або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави, колегія суддів дійшла висновку, що про відсутність підстав для задоволення позову.

Подібні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 19.07.2023 у справі №922/4459/21, від 16.08.2023 у справі № 922/263/22. 

Із урахуванням підстав для відмови в позові, у суду відсутня необхідність надавати правову оцінку питанню застосування у спірних правовідносинах норми п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", якою прокурор обґрунтовує позовні вимоги.

Таким чином, доводи відповідачів, викладені в апеляційних скаргах знайшли своє часткове підтвердження в процесі розгляду справи в суді апеляційної інстанції, а тому рішення суду першої інстанції про задоволення позову підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог прокурора повністю.

При цьому суд вказує, що ЄСПЛ у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення ЄСПЛ у справі "Трофимчук проти України").

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут" та Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний дерматовенерологічний центр Хмельницької обласної ради" задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.06.2023 у справі № 924/298/23 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складено 14 вересня 2023

Головуючий  суддя                                                                      Олексюк Г.Є. 

        Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.  

Суддя                                                                                              Гудак А.В.