УХВАЛА

25 вересня 2023 року 
м. Київ

справа №990/64/23
адміністративне провадження №П/990/64/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого судді - Губської О.А.,  
суддів: Єресько Л.О., Мацедонської В.Е., Соколова В.М., Уханенка С.А.,
за участю:
секретаря судового засідання: Андрійчук Т.В.,
представника позивача - Новицької С.В.,
представника відповідача - Саввіна С.С.,
представника третьої особи - Шеляженка Ю.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження клопотання представника Президента України про закриття провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Президента України Зеленського Володимира Олександровича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Громадська організація "Український Рух Пацифістів", про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії, 
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Президента України Зеленського Володимира Олександровича (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Громадська організація «Український Рух Пацифістів», в якому просить:
- визнати протиправною бездіяльність Президента України, яка виразилася в тому, що Президент України В. О. Зеленський не визначив порядок звільнення з військової служби на підставі сумлінної відмови;
- зобов`язати Президента України В. О. Зеленського визначити порядок звільнення із військової служби на підставі сумлінної відмови для реалізації права на сумлінну відмову від військової служби, передбаченого ст.35 Конституції України, ст.18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  (Європейської конвенції з прав людини).
Ухвалою Верховного Суду від 24 квітня 2023 року відкрито провадження у цій справі.
15.05.2023 до Верховного Суду надійшов відзив Президента України на позовну заяву, у якому заявлено клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку з тим, що її не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
В обґрунтуванні вимог клопотання наводяться аргументи про те, що зі змісту позовної заяви також вбачається, що фактичне, на думку позивача, порушення його прав, відбулося/відбувається внаслідок дій/бездіяльності посадових осіб РЦК та СП і відповідної військової частини, що полягало у призові та проходженні позивачем військової служби попри приписи статті 35 Конституції України. Вказує, що з огляду на фактичні обставини справи, видається очевидним, що публічно-правового спору за участю позивача і Президента України не виникало, а отже й права на судовий захист позивача (у такий спосіб) теж.
Також відповідач вказує, що жодним нормативно-правовим актом не визначено обов`язок Президента України «визначати порядок звільнення з військової служби» з підстав, визначених статтею 35 Конституції України. У свою чергу посилання позивача на приписи частини 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є некоректними, оскільки вказаною нормою регламентовано, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, або затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Будь-які згадки чи посилання на наявність у Президента України законодавчо-визначеного обов`язку «визначати порядок звільнення з військової служби» з підстав, визначених статтею 35 Конституції України відсутні.
На думку відповідача, безпосередньо між позивачем і Президентом України відсутній будь-який спір у зв`язку зі здійсненням останнім владно-управлінських повноважень, що передував зверненню до адміністративного суду. Президентом України не приймалося жодних рішень та не вчинялось жодних дій (або не допускалось бездіяльності), юридичним наслідком яких було б порушення прав, свобод та інтересів позивача. Також, позивачем не зазначено та не обґрунтовано, які саме з законодавчо-визначених обов`язків не були здійснені Президентом України та якими доказами такі обставини підтверджуються.
У судовому засіданні представник Президента України вимоги клопотання підтримав у повному обсязі та просив його задовольнити з наведених у ньому підстав.
Представник позивача та представник третьої особи проти задоволення клопотання заперечували.
У даному випадку, як вказували представники позивача та третьої особи,   підставою позову в цій справі, згідно із позовною заявою, є бездіяльність Президента України, яка виразилася в тому, що Президент України Зеленський Володимир Олександрович не визначив порядок звільнення з військової служби на підставі сумлінної відмови, і яка є протиправною, оскільки Президент України мав визначити такий порядок відповідно до ст. ст. 35, 102, 106 Конституції України, ст. 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Європейської конвенції з прав людини), ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Ігнорування військовим командуванням права позивача на сумлінну відмову від військової служби, передбаченого ст. 35 Конституції України, ст. 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Європейської конвенції з прав людини), через що неможливо подати і розраховувати на належний розгляд і задоволення рапорту про звільнення з військової служби на підставі сумлінної відмови, пояснюється тим, що Указом Президента України "Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" не передбачено такої підстави для звільнення з військової служби, як сумлінна відмова, і своїми іншими актами Президент України також протиправно не визначив порядок звільнення з військової служби на підставі сумлінної відмови. Зазначене позивачем порушення права на сумлінну відмову від військової служби підтверджується доданими до матеріалів справи заявою Громадської організації «Український Рух Пацифістів» до Президента України про захист права ОСОБА_1 на сумлінну відмову від військової служби від 03.01.2023 та відповіддю Командування сухопутних військ Збройних сил України від 03.03.2023, в якому, в т.ч. з посиланням на встановлення порядку проходження військової служби актами Президента України згідно із законом, всупереч ст. 35 Конституції України, ст. 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Європейської конвенції з прав людини) вказано на нібито відсутність підстав для заміни ОСОБА_1 військового обов`язку альтернативною невійськовою службою.
Крім того, зазначають, що у цій справі позивач оскаржує бездіяльність Президента України, прямим юридичним наслідком якої є порушення права позивача на сумлінну відмову від військової служби, що доведено, зокрема, письмовою відмовою в направленні позивача на альтернативну службу з боку підлеглих відповідача (Командування сухопутних військ Збройних Сил України), призваного під час мобілізації за управлінським актом відповідача (Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію»), з посиланням підлеглих відповідача на, зокрема, відсутність підстав для проходження позивачем альтернативної служби в положеннях про проходження військової служби, які за законом зобов`язаний затверджувати Президент України. У цьому спорі повноваження Президента України не абстрактно опосередковані умовиводами позивачів, а конкретно визначені нормами діючого законодавства, на які позивач посилається у позовній заяві, та порушені конкретною та безпосередньою протиправною бездіяльністю відповідача, докази чого наведені у позовних матеріалах.
Також звертають увагу, що у цій справі позивач оскаржує протиправну бездіяльність, допущену відповідачем стосовно невизначеного кола осіб, мобілізованих за його управлінським актом (Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію»), включаючи і позивача (з чим погоджується у відзиві відповідач), що призвело до порушення їх прав, включаючи індивідуально визначеного права позивача на сумлінну відмову від військової служби та заміну такої на альтернативну невійськову службу, за захистом якого на прохання та в інтересах позивача Громадська організація «Український Рух Пацифістів» зверталася до відповідача і отримала відмову від підлеглих відповідача (Командування сухопутних військ Збройних Сил України).
Щодо доводів відповідача про те, що Президентом України не допускалось бездіяльності, внаслідок якої були б порушені права позивача, оскільки стаття 35 Конституції України не передбачає права звільнення з військової служби за релігійними переконаннями і нормативно-правовими актами не визначено обов`язок Президента України визначати порядок звільнення з військової служби з підстав, визначених цією статтею, а за вказані у позові порушення прав позивача несуть відповідальність інші особи, вказують, що цими доводами обґрунтовується незгода по суті із заявленими підставами та предметом позову, а тому вони стосуються розгляду справи по суті і у контексті клопотання про закриття провадження у справі заявлені передчасно.
Крім того, представник третьої особи звертав увагу і на ту обставину, що враховуючи рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справах №826/8600/18 та у справі №9901/606/19, цей спір підлягає вирішенню в рамках адміністративного судочинства.
Отже, представники позивача та третьої особи наголосили на безпідставності та необґрунтованості заявленого відповідачем клопотання про закриття провадження у справі.
Розглянувши клопотання представника відповідача про закриття провадження за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Президента України Зеленського Володимира Олександровича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Громадська організація "Український Рух Пацифістів", про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії, Суд не вбачає підстав для задоволення клопотання, виходячи з наступного.
За текстом   статті 238 КАС України   суд закриває провадження у справі: 1) якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Відповідно до частини другої   статті 55 Конституції України   кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.      
Рішення, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду. Для реалізації кожним конституційного права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб`єктів у сфері управлінської діяльності в Україні утворено систему адміністративних судів.
Адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір (пункт 1 частини першої   статті 4 КАС України).
Публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій (абзац перший пункту 2 частини першої   статті 4 КАС України).
Суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої   статті 4 КАС України).
Кожна особа має право в порядку, встановленому   КАС України, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист (частина перша   статті 5 КАС України).
Юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (пункт 1 частини першої   статті 19 КАС України).
Отже, до справ адміністративної юрисдикції належать публічно-правові спори, ознакою яких є не лише спеціальний суб`єктний склад, але і їх виникнення з приводу виконання чи невиконання суб`єктом владних повноважень публічно-владних управлінських функцій, крім спорів, для яких закон установив інший порядок судового вирішення.
Велика Палата Верховного Суду уже неодноразово висловлювала думку про те, що публічно-правовим вважається, зокрема, спір, в якому сторони правовідносин виступають одна щодо іншої не як рівноправні, і в якому одна зі сторін виконує публічно-владні управлінські функції та може вказувати або забороняти іншому учаснику правовідносин певну поведінку, давати дозвіл на передбачену законом діяльність тощо. Необхідною ознакою суб`єкта владних повноважень є виконання ним публічно-владних управлінських функцій саме у тих правовідносинах, в яких виник спір.
Тобто, захисту адміністративним судом підлягає фактично порушене право особи у публічно-правових відносинах з відповідачем і саме при здійсненні ним визначених чинним законодавством владних управлінських функцій.
Як вбачається зі змісту заявлених позовних вимог та наведеного на їхнє підтвердження обґрунтування, позивач оспорює   бездіяльність відповідача, яка виразилася в тому, що Президент України Зеленський Володимир Олександрович не визначив порядок звільнення з військової служби на підставі сумлінної відмови, і яка є протиправною, оскільки Президент України мав визначити такий порядок відповідно до ст. ст. 35, 102, 106 Конституції України, ст. 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Європейської конвенції з прав людини), ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Указом Президента України "Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" не передбачено такої підстави для звільнення з військової служби, як сумлінна відмова, і своїми іншими актами Президент України також протиправно не визначив порядок звільнення з військової служби на підставі сумлінної відмови. Зазначене позивачем порушення права на сумлінну відмову від військової служби підтверджується доданими до матеріалів справи заявою Громадської організації «Український Рух Пацифістів» до Президента України про захист права ОСОБА_1 на сумлінну відмову від військової служби від 03.01.2023 та відповіддю Командування сухопутних військ Збройних сил України від 03.03.2023, в якому, в т.ч. з посиланням на встановлення порядку проходження військової служби актами Президента України згідно із законом, всупереч ст. 35 Конституції України, ст. 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Європейської конвенції з прав людини) вказано на нібито відсутність підстав для заміни ОСОБА_1 військового обов`язку альтернативною невійськовою службою.
Описані позивачем обставини та відомості, які уможливлюють визначення характеру спірних правовідносин, та сформовані ним вимоги про захист його прав, що утворюють предмет спору, дають підстави для висновку, що необхідно прийняти відповідне процесуальне рішення по суті спору, а не закривати провадження з підстав відсутності ознак адміністративного спору, що взагалі виключає його судовий розгляд.
Колегія суддів звертає увагу на те, що якщо особа стверджує про порушення її права рішенням або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень, вказує, яким чином останній порушує її права; чітко, ясно і однозначно формулює свої вимоги, бажає захистити своє право і звертається за захистом до суду, виконує вимоги процесуального закону щодо форми та змісту подання позовної заяви, то такий захист може надати тільки адміністративний суд.
Таким чином, з урахуванням фактичних обставин справи, змісту позовних вимог і заперечень проти позову, колегія суддів доходить висновку про наявність спору між сторонами.
За правилами пункту 1 частини першої   статті 238 КАС України   суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Разом з тим, наведені представником Президента України доводи, з урахуванням конкретних обставин цієї справи і зазначеної у позовній заяві аргументації, не зумовлюють на даний час наявності підстав для закриття провадження у цій справі, передбачених процесуальним законом, у зв`язку з чим у задоволенні поданого відповідачем клопотання належить відмовити.
За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність передбачених пунктом 1 частини першої   статті 238 КАС України   підстав для задоволення заяви представника Президента України про закриття провадження у справі.
Керуючись статтями   238,   248,   262,   264,   266 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ухвалив:
У задоволенні клопотання представника Президента України про закриття провадження у справі № 990/64/23 - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали складено 28 вересня 2023 року.

Головуючий                                                                                          О. А. Губська

Судді                                                                                                    Л.О. Єресько

                                                                                                     В.Е. Мацедонська

 В.М. Соколов

                                                                                                                      С.А. Уханенко