Дата документу 30.08.2023 Справа № 314/708/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 314/708/22 Головуючий у 1 інстанції: Свідунович Н.М.
Провадження № 22-ц/807/1431/23Суддя-доповідач: Маловічко С.В. 

П О С Т А Н О В А
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2023 року                                                 м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого: Маловічко С.В.
суддів:        Гончар М.С.
Подліянової Г.С.

за участі секретаря: Смокотіної В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в особі Філії Державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Запорізькій області на рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 18 квітня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи "Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України" в особі Філії Державної установи "Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України" в Запорізькій області про визнання недійсним наказу про допуск до роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної установи "Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України" в особі Філії Державної установи "Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України" в Запорізькій області про визнання недійсним наказу про допуск до роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив, що рішенням Вільнянського районного суду Запорізької області від 29.04.2020 частково задоволено його позовні вимоги у цивільній справі № 314/1768/19, а саме: визнано незаконним та скасовано накази № 16-19/к-тр від 27.03.2019, № 19-19/к-тр від 08.04.2019, його поновлено на посаді начальника Софіївської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 55 Філії Державної установи "Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України" в Запорізькій області та на посаді лікаря-фтизіатра за сумісництвом на 0,5 ставки в межах зазначеного медичного закладу, а також стягнуто суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 340 816,49 грн., моральну шкоду в розмірі 15 000,00 грн. В іншій частині позовних вимог було відмовлено. В частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, але не менше ніж за один місяць, рішення судом було 
піддано негайному виконанню.

Наказом Філії ЦОЗ ДКВС України в Запорізькій області № 53-20/к-тр від 07.05.2020 його було поновлено на посаді начальника Софіївської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 55 Філії Державної установи "Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України" в Запорізькій області та на посаді лікаря-фтизіатра за сумісництвом на 0,5 ставки в межах зазначеного медичного закладу, допущено до роботи для виконання трудових обов`язків. Також стягнуто на його користь середній заробіток в межах суми за один місяць. Таким чином, з 13.05.2020 він приступив до виконання своїх посадових обов`язків як начальник Софіївської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 55 та лікар-фтизіатр в межах цього медичного закладу, де пропрацював до 20.07.2020.

Постановою Запорізького апеляційного суду від 08.07.2020 у цивільній справі № 314/1768/19 рішення суду першої інстанції від 29.04.2020 скасовано та прийнято нове рішення, яким йому було відмовлено у задоволенні позову. Тому наказом № 95-20/к-тр від 20.07.2020 було визнано недійсним запис № 17 його трудової книжки, за яким позивача поновлено на попередній посаді згідно наказу № 53-20/к-тр від 07.05.2020.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24.11.2021, прийнятою у цивільній справі № 314/1768/19, скасовано постанову Запорізького апеляційного суду від 08.07.2020, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Вважає, що в такому разі наказ № 95-20/к-тр від 20.07.2020 втратив чинність, а наказ про поновлення на роботі № 53-20/к-тр від 07.05.2020 відновив свою чинність. Єдиною перешкодою для виконання ним своїх посадових обов`язків начальника Софіївської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 55 Філії Державної установи "Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України" в Запорізькій області та лікаря-фтизіатра за сумісництвом на 0,5 ставки виступає відсутність допуску на режимну територію, де знаходиться його робоче місце.

Разом з тим, листом № 252/ЗП-22 від 04.02.2022 відповідач пояснив, що наказ № 53-20/к-тр від 07.05.2020 про поновлення на роботі вичерпав свою дію із прийняттям наказу № 95-20/к-тр від 20.07.2020, тому немає правових підстав для вирішення питання про допуск позивача до виконання трудових обов`язків. 

На підставі вказаних обставин просив суд визнати недійсним наказ № 95-20/к-тр від 20.07.2020 "Про скасування наказу "Про поновлення на роботі ОСОБА_1 " від 07.05.2020 року № 53-20/к-тр"; зобов`язати Філію Державної установи "Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України" в Запорізькій області видати допуск до роботи ОСОБА_1 на посаді начальника Софіївської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 55 Філії Державної установи "Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України" в Запорізькій області та лікаря-фтизіатра за сумісництвом на 0,5 ставки в межах зазначеного медичного закладу; стягнути одноразово з Державної установи "Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України" на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.11.2021 по день прийняття рішення суду, за вирахуванням податків та обов`язкових платежів, а також судовий збір.

В подальшому уточнив позовні вимоги з урахуванням того, що постановою Запорізького апеляційного суду від 17.08.2022р., прийнятою у справі № 314/1768/19 при новому розгляді цієї справи після скасування первісної постанови апеляційного суду про відмову в позові ОСОБА_1 про поновлення на роботі, рішення Вільнянського районного суду від 29 квітня 2020 року змінено щодо його мотивувальної частини, але 
вимога про поновлення на роботі судами була задоволена. 

У зв`язку із цим наказом по Філії ЦОЗ ДКВС в Запорізькій області від 05. 09.2022р. за № 75/к/тр скасовано наказ від 20 липня 2020р. № 95-20/к-тр «Про скасування наказу від 07.05.2020р. № 53-20/к-тр «Про поновлення ОСОБА_1 на роботі» та допущено його до роботи. Але вважає, що цей наказ має вади щодо не визначення числа, з якого його має бути поновлено на роботі, оскільки допуск передбачає лише дію у теперішньому часі, а поновлення на роботі визначає дію на минулий час. За цими підставами просив визнати недійсним наказ по Філії ЦОЗ ДКВС України в Запорізькій області від 05.09.2022 за № 75/к/тр та зобов`язати Філію ЦОЗ ДКВС України в Запорізькій області прийняти наказ, який відповідає рішенню Вільнянського районного суду Запорізької області від 29.04.2020р., а також стягнути одноразово середній заробіток за час вимушеного прогулу за період, починаючи з 20.07.2020р. по 05.09.2022р. в сумі 788 584,50 грн. 

Рішенням Вільнянського районного суду Запорізької області від 18 квітня 2023 року позов задоволено частково.
Стягнуто одноразово з Державної установи "Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.07.2020 по 05.09.2022 у розмірі 788 584,50 грн. (сімсот вісімдесят вісім тисяч п`ятсот вісімдесят чотири гривні п`ятдесят копійок), за вирахуванням податків та обов`язкових платежів.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Позивачем ОСОБА_1 рішення суду не оскаржено в частині вимог, у яких йому було відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Державна установа «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в особі Філії Державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Запорізькій області подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 

Узагальненими доводами апеляційної скарги є те, що судом в оскаржуваному рішенні Вільнянського районного суду Запорізької області від 18.04.2023р. вирішено стягнути середній заробіток за період з 20 липня 2020 року по 05 вересня 2022 року включно. Однак 20 липня 2020 та 05 вересня 2022 року були робочими днями у позивача, за що йому було нараховано заробітну плату за ці дні включно. Щодо 05 вересня 2022 року додатково вказується, що з цього дня позивача було допущено до роботи, про що йдеться у наказі № 75/к/тр від 05.09.2022.

Також, апелянт зазначає, що відповідно до постанови Верховного Суду від 09 липня 2018 року в справі № 914/1875/17, при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час, а тому отримана позивачем допомога по безробіттю в розмірі 11 838,71 грн. повинна була бути вирахувана з загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вважає, що в даній справі (№ 314/708/22) середній заробіток за час вимушеного прогулу безпідставно стягнуто за період, коли була чинною постанова Запорізького апеляційного суду від 08.07.2020р. у справі № 314/1768/19, тобто звільнення позивача вважалось законним. Тож, на думку, апелянта, цей період не можна вважати вимушеним прогулом та, відповідно, є незаконним стягнення в цей період середнього заробітку. 

Крім того, судом не враховані положення воєнного стану, на який припадає частина стягнутого середнього заробітку, коли по Філії ЦОЗ ДКВС в Запорізькій області видані накази про простій, зокрема, щодо працівників Софіївської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 55 філії ЦОЗ ДКВС України в Запорізькій області, які перебувають з 01 квітня 2022 року в простої та отримують з цього часу лише 2/3 посадового окладу. Тому стягнення на користь позивача середнього заробітку з 01 квітня 2022 року за повними ставками є необгрунтованим.

Таким чином, суд першої інстанції проігнорував доводи відповідача та не вжив заходів щодо справедливого розгляду справи та винесення законного рішення. Судом першої інтонації також надано неналежну оцінку доказам та доводам щодо середнього заробітку позивача, а саме, визнання базовим середнього заробітку за період січень-лютий 2019 року при існуючому заробітку в травні-липні 2020 року.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначив, що не визнає апеляційну скаргу в повному обсязі, оскільки всі її доводи є необґрунтованими: базовим розміром заробітку слід брати його заробіток, що передував незаконному звільненню; вираховувати допомогу по безробіттю з середнього заробітку за час вимушеного прогулу не потрібно, про що маються правові висновки ВП ВС; середній заробіток за час вимушеного прогулу стягується за весь період з моменту звільнення до моменту поновлення на роботі, незалежно від часу існування у цьому періоді рішення про відмову у поновленні на роботі, яке було згодом скасовано; апелянт не довів, що нарахував та виплатив йому зарплату за відпрацьовані дні 20.07.2020р. та 05.09.2022р. 

В судове засідання апеляційного суду 30 серпня 2023 року з`явились представники відповідача, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

28.08.2023р. позивач ОСОБА_1 надав заяву про проведення апеляційного розгляду за його відсутності, зважаючи на проходження реабілітації після лікування тяжкого захворювання.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення представників відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Вільнянського районного суду Запорізької області від 29.04.2020 у цивільній справі № 314/1768/19 частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 : визнано незаконними та скасовано накази № 16-19/к-тр від 27.03.2019 та № 19-19/к-тр від 08.04.2019, поновлено його на посаді начальника Софіївської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 55 Філії Державної установи "Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України" та на посаді лікаря-фтизіатра за сумісництвом на 0,5 ставки в межах зазначеного медичного закладу, стягнуто на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 340 816,49 грн., розраховану за період з 08.04.2019 по 29.04.2020, та суму моральної шкоди в розмірі 15000,00 грн. В іншій частині позову було відмовлено. В частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, але не менше ніж за один місяць, рішення суду було піддано негайному виконанню.

Наказом по Філії ЦОЗ ДКВС України в Запорізькій області № 53-29/к-тр від 
07.05.2020 "Про поновлення на роботі ОСОБА_1 " позивача було поновлено на посаді начальника Софіївської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 55 Філії Державної установи "Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України" в Запорізькій області та на посаді лікаря-фтизіатра за сумісництвом на 0,5 ставки в межах зазначеного медичного закладу, допущено до роботи для виконання трудових обов`язків.
Сторонами визнано, що з 13.05.2020 ОСОБА_1 приступив до виконання своїх посадових обов`язків як начальник Софіївської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 55 та лікар-фтизіатр в межах цього медичного закладу, де пропрацював до 20.07.2020.

Постановою Запорізького апеляційного суду від 08.07.2020 рішення суду першої інстанції від 29.04.2020 у цивільній справі № 314/1768/19 скасовано, ухвалено нове рішення, яким позивачеві відмовлено у задоволені позову.

Наказом по Філії ЦОЗ ДКВС України в Запорізькій області № 95-20/к-тр від 20.07.2020 "Про скасування наказу "Про поновлення на роботі ОСОБА_1 від 07.05.2020р. № 53-20/к-тр", який був виданий у зв`язку з ухваленням постанови Запорізького апеляційного суду від 08.07.2020 у справі № 314/1768/19, відповідачем було скасовано наказ про поновлення позивача на роботі (посадах), визнано недійсним запис під № 17 трудової книжки ОСОБА_1 , за яким останнього було поновлено на попередній посаді згідно наказу № 53-20/к-тр від 07.05.2020.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24.11.2021 у цивільній справі № 314/1768/19 скасовано постанову Запорізького апеляційного суду від 08.07.2020, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постановою Запорізького апеляційного суду від 17.08.2022 рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 29.04.2020 у цій справі змінено, а саме, мотивувальну частину останнього викладено в редакції цієї постанови, де підставою для задоволення позову ОСОБА_1 виступає пропуск відповідачем встановлених законом строків для застосування до позивача заходів дисциплінарного стягнення. Разом з тим, оскільки вищезазначені накази відповідача визнані незаконними та скасовані з інших правових підстав, то позивач підлягає поновленню на роботі із стягненням з відповідача на свою користь відповідного середнього заробітку. Тобто в цій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Наказом Філії ЦОЗ ДКВС України в Запорізькій області № 75/к/тр від 05.09.2022 "Про скасування наказу № 95-20/к-тр від 20 липня 2020 року "Про скасування наказу "Про поновлення на роботі ОСОБА_1 » від 07.05.2020року № 53-20/к-тр", виданим на виконання постанови Запорізького апеляційного суду від 17.08.2022 у справі № 314/1768/19, відповідачем було скасовано попередній наказ № 95-20/к-тр від 20.07.2020,  ОСОБА_1  було допущено до роботи на посаді начальника Софіївської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 55 Філії Державної установи "Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України" в Запорізькій області та лікаря-фтизіатра за сумісництвом на 0,5 ставки в межах зазначеного медичного закладу; провідного фахівця з кадрової роботи зобов`язано внести відповідні записи до його трудової книжки. Цього ж дня позивача під підпис було ознайомлено з вказаним наказом.

В первісному позові ОСОБА_1 висував вимоги про визнання недійсним наказу № 95-20/к-тр від 20.07.2020 "Про скасування наказу "Про поновлення на роботі ОСОБА_1 " від 07.05.2020 року № 53-20/к-тр". Натомість, в уточненому позові позивач вважає неактуальним вирішення цього питання судом, оскільки після прийняття 17.08.2022 постанови Запорізьким апеляційним судом останнього фактично було допущено до роботи.

Разом з тим, позивач вважав, що вищевказаний наказ № 75/к/тр від 05.09.2022 не відповідає рішенню суду, за яким його повинно бути поновлено на роботі на вказаних посадах з вказівкою на конкретну дату, оскільки допуск до роботи передбачає дію в теперішньому часі, а поновлення на роботі визначає дію за минулий час. Відповідні зауваження були зроблені позивачем у наказі, проте відповідач їх проігнорував. Тобто, на думку позивача, відповідач не виконав рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 29.04.2020 у цивільній справі № 314/1768/19, яке набрало законної сили 17.08.2022, як того передбачає його резолютивна частина.

У зв`язку з чим, позивач поставив перед судом питання щодо визнання недійсним наказу № 75/к/тр від 05.09.2022 та зобов`язання відповідача прийняти наказ відповідно до рішення суду у цивільній справі № 314/1768/19.

Встановивши вказані обставини, суд першої інстанції не погодився з цими доводами позивача, оскільки постановою Запорізького апеляційного суду від 17.08.2022 позивача не поновлено на роботі (посадах), а лише розглянуто апеляційну скаргу та прийнято процесуальне рішення в даній справі, в результаті чого набрало законної сили рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 29.04.2020, на підставі якого ще 07.05.2020 видавався відповідний наказ щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі (посадах). При цьому, суд погоджується з доводами відповідача про те, що наказом № 75/к/тр від 05.09.2022 відповідачем було скасовано попередній наказ від 20.07.2020 та автоматично відновлено дію наказу № 53-20/к-тр від 07.05.2020 "Про поновлення на роботі ОСОБА_1 ". Вказана обставина фактично підтверджена і самим позивачем, який у тексті уточненої позовної заяви зазначає, що після прийняття постанови Запорізьким апеляційним судом від 17.08.2022 його поновлено на роботі та фактично допущено до роботи.

Зважаючи на вказані аргументи, суд визнав відсутність будь-яких правових підстав для визнання недійсним наказу Філії ЦОЗ ДКВС України в Запорізькій області № 75/к/тр від 05.09.2022 "Про скасування наказу № 95-20/к-тр від 20 липня 2020 року «Про скасування наказу "Про поновлення на роботі ОСОБА_1 від 07.05.2020 року № 53-20/к-тр" та зобов`язання відповідача прийняти наказ відповідно до рішення суду у цивільній справі № 314/1768/19.

Апеляційна скарга не містить доводів щодо незаконності рішення суду першої інстанції в цій частині, хоча у прохальній частині скарги відповідач просить скасувати рішення в цілому. 
Апеляційний суд вважає, що в цій частині суд першої інстанції правильно встановив, що підстав для визнання незаконним наказу № 75/к/тр від 05.09.2022р. не мається, оскільки зі скасуванням наказу № 95-20/к-тр від 20.07.2020р., яким, в свою чергу, скасовано наказ № 53-20/к-тр про поновлення ОСОБА_1 на роботі, останній вважається поновленим на роботі саме на підставі наказу № 53-20/к-тр від 07.05.2020, виданого на виконання рішення Вільнянського районного суду. А тому у наказі № 75/к/тр від 05.09.2022р. зазначено саме про допуск ОСОБА_1 до роботи, а датою допуску є саме день прийняття цього наказу – 05.09.2022р. 

Вирішуючи позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції визначив, що в цій справі період з 20.07.2020р. по 05.09.2022р. є вимушеним прогулом позивача, оскільки у іншій цивільній справі про поновлення позивача на роботі вже стягнуто середній заробіток на підставі статті 235 КЗпП України за період з 08.04.2019 – дати звільнення по 29.04.2020р. – дати ухвалення рішення про поновлення на роботі. Оскільки позивач відпрацював після цього до 20.07.2020р., за що йому було нараховано заробітну плату, то вимушений прогул починається з дати прийняття наказу від 20.07.2020р. по дату допуску до роботи 05.09.2022р. 
Визначаючи до стягнення суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 788 584,50 грн., суд першої інстанції погодився з розрахунком позивача та, взявши за базовий для розрахунку середній заробіток у розмірі 1 476,75 грн., визначений за січень-лютий 2019р., помножив його на кількість робочих днів у періоді вимушеного прогулу 534. При цьому, суд відкинув як необгрунтовані аргументи відповідача щодо необхідності зменшення цієї суми на суму отриманої позивачем допомоги по безробіттю.

В апеляційній скарзі акцент зроблено, насамперед, на безпідставності стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки суд у іншій справі вже стягнув його при поновленні позивача на роботі, у якій позивач своїх вимог в цій частині не збільшував, а також суд безпідставно стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу у періоді існування чинного рішення про відмову в задоволенні позову про поновлення на роботі. 

Перевіривши ці доводи, колегія визнає їх необґрунтованими.

Відповідно до  положень статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню (п.4 ч.1 ст.430 ЦПК України).
Правильним є посилання на положення статті 235 КЗпП України, що дало підстави для висновку суду про те, що скасування наказу про звільнення працівника автоматично тягне за собою поновлення його на роботі та вирішення питання щодо відшкодування йому середнього заробітку.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосува-
ння судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13  зазначено, що, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Положеннями ст.235 КЗпП України визначено обмеження періоду, за який виплачується середня заробітна плата за час вимушеного прогулу у один рік, разом з цим, таке обмеження не застосовується, якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника.

Зважаючи на те, що позов ОСОБА_1 про поновлення на роботі був пред`явлений до суду у строки, визначені статтею 233 КЗпП України, а саме, у квітні 2019 року одразу після звільнення, але вказана цивільна справа 3,5 роки розглядалась судами різних інстанцій із скасування постанови апеляційного суду та спрямуванням справи на новий апеляційний розгляд, однак середній заробіток у межах вказаної справи про поновлення на роботі був стягнутий лише до 29.04.2020р. – дати визнання звільнення незаконним, то у суду при розгляді цієї справи з похідними вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за подальший період не було підстав вважати, що розгляд справи відбувається у строк понад рік з безпосередньої вини позивача у справі ОСОБА_1 . З огляду на вказане, суд правомірно вважав, що у даному випадку визначене у статті 235 КЗпП України обмеження періоду в один рік, за який виплачується середня заробітна плата за час вимушеного прогулу, застосуванню не підлягає.
Також є безпідставними доводи скарги, що з періоду вимушеного прогулу слід виключити період, коли було чинним рішення апеляційного суду про відмову у поновленні позивача на роботі до його скасування постановою Верховного Суду, оскільки вимушений прогул – це триваюче правопорушення, термін якого триває від дати незаконного звільнення до фактичного поновлення працівника на роботі на підставі рішення суду. А скасоване в подальшому рішення про відмову у поновленні на роботі не створює будь-яких юридичних наслідків, зокрема, щодо звільнення роботодавця від виконання вимог статті 235 КЗпП у періоді чинності такого судового рішення.

          Що стосується доводів відповідача про те, що з суми середнього заробітку слід відрахувати отриману позивачем під час вимушеного прогулу допомогу по безробіттю, то колегія погоджується в цій частині з судом першої інстанції, яким правильно встановлені обставини та враховано правову позицію Верховного Суду з цього питання.

Відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_1 отримував від Вільнянської районної філії Запорізького обласного центру зайнятості у період з 01.02.2021 по 26.01.2022 (включно) виплати по безробіттю.

Дійсно, у випадку стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з його поновленням на роботі, вважається, що він безпідставно отримував виплати по безробіттю, але ці правовідносини перебувають у площині відносин ОСОБА_1 з центром зайнятості, а не із роботодавцем.

Пунктом 32 постанови Пленуму Верховного Суду України  «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 визначено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Але суд обґрунтовано зазначив, що викладені в цьому пункті роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону з метою, зокрема, роз`яснення частини 3 статті 117 КЗпП України, якою передбачалось, що в разі, якщо звільнений працівник до одержання остаточного розрахунку стане на іншу роботу, розмір зазначеної в частині першій цієї статті компенсації зменшується на суму заробітної плати, одержаної за новим місцем роботи. Однак, вказана частина 3 статті 117 КЗпП України була виключена на підставі Закону України № 3248-15 від 20.12.2005, таким чином, відсутні законні підстави для її застосування під час вирішення даного питання у цій справі.

Зазначене також узгоджується із висновком, викладеним Верховним Судом України 
25.05.2016 у справі № 6-511цс16, який підтримано подальшою судовою практикою, зокрема, у постанові ВП ВС від 20.06.2018 у справі № 826/808/16. 

Крім того, таких положень не міститься у статті 235 КЗпП України, яка саме і регу-
лює такі виплати працівнику за рахунок роботодавця. 

Апеляційна скарга містить доводи щодо неправильності визначення судом розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, серед яких, неправильне визначення базового заробітку для розрахунку вимушеного прогулу; зарахування до періоду вимушеного прогулу двох робочих днів, за які нараховано заробітну плату; нарахування судом середнього заробітку за час вимушеного прогулу у періоді воєнного стану, виходячи із повного розміру зарплати, в той час як в період з 01.04.2022р. було оголошено простій та працівникам нараховувалась 2/3 від заробітної плати. 

Перевіркою розрахунку, здійсненого позивачем, з яким погодився суд першої інстанції, встановлено, що він дійсно є невірним. 

Колегія погоджується з доводами скарги в тій частині, що 20.07.2020р. та 05.09.2022р. є робочими днями позивача, за які він має отримати заробітну плату. Так, при видачі роботодавцем наказу про звільнення працівника з будь-яких підстав, у якому не зазначено дату, з якої працівник звільняється, вважається, що в день видання наказу працівник має перебувати на роботі та має бути ознайомлений з цим наказом і йому має бути видана трудова книжка та розрахункові. 

Наказом № 95-20/к-тр від 20.07.2020 року ОСОБА_1 не звільнявся з роботи, а лише на підставі постанови Запорізького апеляційного суду від 08 липня 2020 року скасовано наказ про поновлення ОСОБА_1 на роботі. Оскільки станом на день прийняття цього наказу працівник мав перебувати на роботі, то за аналогією з наказами про звільнення, у яких нема дати звільнення працівника, презюмується, що цей день відпрацьовано працівником. Тож день, коли було видано наказ № 95-20/к-тр від 20.07.2020р. як такий, що припиняє трудові відносини з працівником, вважається робочим днем, за який роботодавець має сплатити працівнику заробітну плату. Тобто в даному випадку ОСОБА_1 має право на отримання заробітної плати за період з 13.05.2020 по 20.07.2020 року включно, у якому він практично мав працювати, будучи поновленим на роботі наказом № 53-20/к-тр від 07.05.2020р. 

У такому разі ОСОБА_1 не може враховувати цей день у період вимушеного 
прогулу.
Щодо включення у період вимушеного прогулу 05.09.2022р., то він також не може бути включений у період вимушеного прогулу з огляду на таке.

Так, у наказі № 75/к/тр від 05.09.2022 зазначається, що на виконання постанови касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 24.11.2021р. та постанови Запорізького апеляційного суду від 17.08.2022р. по справі № 314/1768/19 (провадження № 22-ц/807/576/22) скасовується наказ № 95-20/к-тр від 20.07.2020 «Про скасування наказу «Про поновлення ОСОБА_1 » від 07.05.2020р. № 53-20/к-тр; ОСОБА_1 допустити до виконання посадових обов`зків.

Відтак, зміст вказаного наказу свідчить про те, що фактично працівник мав право продовжувати працювати, будучи поновленим на підставі наказу № 53-20/к-тр від 07.05.2020, який поновив свою дію, а зазначення про допуск цим наказом від 05.09.2022 до виконання посадових обов`язків вказує на те, що саме з 05.09.2022 року позивача допущено до роботи, а тому цей день є робочим і має оплачуватись заробітною платою, що виключає його включення до періоду вимушеного прогулу. 

Зважаючи на вказане, з періоду вимушеного прогулу слід виключити два дні: 
20.07.2020р. та 05.09.2022р., оскільки ці дні в силу змісту наказів та чинного законодавства є робочими днями для позивача. 

Колегія наголошує також на тому, що суд прийняв розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, наданий позивачем, не перевіривши його належним чином. 

Так, базовим середньомісячним заробітком для визначення відшкодування за час вимушеного прогулу взято суму у розмірі 1476,75 грн., виходячи із заробітку позивача за відпрацьовані до звільнення січень-лютий 2019 року. При цьому, довідок про зарплату у цих двох місяцях матеріали справи не містять.         

Натомість, цей факт вже встановлювався рішенням Вільнянського районного суду Запорізької області від 29.04.2020р., яким досліджувався розмір заробітку за січень-лютий 2019р. для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у періоді з 08 квітня 2019р. по 29 квітня 2020р., у якому судом визначено, що середній заробіток позивача, виходячи із заробітної плати за два повні відпрацьовані перед звільненням місяці січень-лютий 2019 року, становить 1276,47 грн. Та саме його й слід брати як розрахунковий для подальшого визначення розміру середнього заробітку за подальший час вимушеного прогулу. 

Крім того, колегія вважає, що є слушними також доводи скарги, що середній заробіток за час вимушеного прогулу не може бути більшим, ніж заробіток працюючих працівників цієї ж установи – Софіївської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 55, щодо яких у зв`язку із оголошенням простою через воєнний стан розмір заробітної плати обмежувався 2/3.
До апеляційної скарги відповідачем долучені наступні накази:

-наказ від 04.04.2022 по філії № 31-22/к/тр «Про оплату праці в окремих випадках на період воєнного стану в Україні», згідно з яким з 01.04.2022р. по 30.04.2022р. працівникам, зокрема, Софіївської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 55, встановлено оплату праці в розмірі 2/3 тарифної ставки у зв`язку з оголошенням простою;
-наказ від 29.04.2022 по філії № 38-22/к/тр «Про оплату праці в окремих випадках на період воєнного стану в Україні» з 01.05.2022р. по 31.05.2022р. працівникам, зокрема, Софіївської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 55, встановлено оплату праці в розмірі 2/3 тарифної ставки у зв`язку з оголошенням простою;

-наказ від 31.05.2022 по філії № 46/к/тр «Про оплату праці в окремих випадках на період воєнного стану в Україні» з 01.06.2022р. по 30.06.2022р. працівникам, зокрема, Софіївської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 55, встановлено оплату праці в розмірі 2/3 тарифної ставки у зв`язку з оголошенням простою;

-наказ від 29.06.2022 по філії № 54-22/к/тр «Про оплату праці в окремих випадках на період воєнного стану в Україні» з 01.07.2022р. по 31.07.2022р. працівникам, зокрема, Софіївської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 55, встановлено оплату праці в розмірі 2/3 тарифної ставки у зв`язку з оголошенням простою;

-наказ від 29.07.2022 по філії № 62-22/к/тр «Про оплату праці в окремих випадках на період воєнного стану в Україні» з 01.08.2022р. по 31.08.2022р. працівникам, зокрема, Софіївської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 55, встановлено оплату праці в розмірі 2/3 тарифної ставки у зв`язку з оголошенням простою.

Отже, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у період з 01.04.2022р. по 31.08.2022р. слід брати як базовий середньоденний заробіток, виходячи із 2/3, оскільки позивач, якби він продовжував працювати, отримував би саме такий розмір заробітної плати, а в іншому разі це було б порушенням трудового законодавства та прав працівників, які працюють, порівняно з позивачем, який в цей період не працював, а має право на компенсацію заробітку за тривалий період через триваючі судові спори. 

З урахуванням вище встановлених обставин, колегія наводить свій розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу наступним чином.

Період вимушеного прогулу береться з 21.07.2020р. по 04.09.2022р., у якому міститься 531 робочий день. За період з 21.07.2020р. по 31.03.2022р. (не було простою) середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується із середньоденного заробітку 1276,47 грн. та становить: 1276,47 х 427 = 545 052,69 грн. 

З 01.04.2022 по 04.09.2022р. за базовий розмір середньоденного заробітку береться 2/3 від 1276,47 грн. (з урахуванням простою), що становить 805,98 грн. середнього заробітку, та в цьому періоді робочих днів – 104, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу в цьому періоді становить: 805,98 х 104 = 88 501,92 грн. 

Разом за весь період вимушеного прогулу з 21.07.2020 по 04.09.2022 сума середнього заробітку буде дорівнювати: 545 052,69 + 88 501,92 = 633 554,61 грн. 

Зважаючи на все вище наведене, колегія за підсумками апеляційного розгляду визнає частково обґрунтованою апеляційну скаргу, тому відповідно до вимог п.п. 3, 4 ч. 1 статті 376 ЦПК України змінює оскаржуване рішення в частині стягнутого розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зменшивши суму стягнення з 788 548,50 грн. до 633 554,61 грн.
У зв`язку із зміною рішення суду в частині розміру стягнення, відповідно до приписів статті 141 ЦПК України підлягає зміні також і стягнута на користь держави сума судового збору з 7 885,84 грн. до 6 335,54 грн.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в особі Філії Державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Запорізькій області задовольнити частково.

Рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 18 квітня 2023 року у цій справі змінити, зменшивши стягнуту суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 633 554,61 грн. та суму судового збору до 6 335,54 грн., у зв`язку з чим викласти резолютивну частину в такій редакції.

Стягнути одноразово з Державної установи "Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.07.2020 по 04.09.2022 у розмірі 633 554 (шістсот тридцять три тисячі п`ятсот п`ятдесят чотири) гривень 61 копійки, з якої підлягають вирахуванню податки та обов`язкові платежі при виплаті позивачу.
Стягнути з Державної установи "Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України" на користь держави судовий збір в сумі 6 335 (шість тисяч триста тридцять п`ять) гривень 54 копійки.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений  04 вересня 2023 року.

Головуючий:                 С.В. Маловічко 

Судді:         М.С. Гончар 

               Г.С. Подліянова