П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/3038/23 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції: Липа В.А.
                                                             Суддя-доповідач:  Граб Л.С. 
26 вересня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Граб Л.С. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Сторчака В. Ю. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, в якому просив:  
-визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 03 травня 2022 року про встановлення заборони в`їзду на територію України строком на 5 років громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 26 травня 2023 позов задоволено:
-визнано протиправними та скасовано рішення Управління державної міграційної служби у Житомирській області від 03 травня 2022 року про заборону в`їзду на територію України строком на 5 років громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Не погоджуючись з даним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
В обгрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував усіх обставин, що мають значення для справи та не надав їм належної правової оцінки, що призвело до неправильного вирішення справи.
За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 13.08.2021 відносно громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 Корольовським відділом у місті Житомирі Управління Державної міграційної служби прийнято рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни походження або третьої країни.
Рішенням Богунського районного суду міста Житомира від 22.02.2022 у справі № 295/16117/21 примусово видворено за межі території України громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
На підставі вказаних рішень, відповідачем прийнято рішення про заборону в`їзду в Україну від 03.05.2022 відносно позивача, строком на 5 років.
03.12.2022 ОСОБА_1 в`їхав на територію України з-за кордону.
22.12.2022 позивач зареєстрував шлюб з громадянкою України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
24.01.2023 ОСОБА_1 звернувся до ГУ ДМС у Львівській області із заявою про оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні та отримав рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 від 24.01.2023.
Також, начальником Стрийського відділу Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області Шкарабою В.Я.  винесено відносно позивача постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МЛВ № 001937 від 25 січня 2023 року за порушення, передбачене ст. 203-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме за порушення заборони в`їзду в Україну.
25.01.2023 Стрийським відділом ГУ ДМС у Львівській області відносно ОСОБА_1 прийнято рішення № 1/0092023 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства. За змістом вказаного рішення зобов`язано позивача виїхати за межі України до 23.02.2023. Підставою для його прийняття слугувало рішення УДМС у Житомирській області від 03.05.2022, яким встановлено позивачу заборону в`їзду на територію України строком на 5 років.
В подальшому, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом,  в якому оскаржив рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 03 травня 2022 року про встановлення заборони в`їзду в  Україну. 
Приймаючи рішення суд першої інстанції дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.
Статті 26 Конституції України гарантовано, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
У статті 33 Конституції України закріплено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Статтею 18 Загальної декларації прав людини передбачено, що кожна людина має право вільно пересуватися і обирати собі місце проживання у межах кожної держави.
Протоколом № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території.
Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.
На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в`їзду в Україну визначено в Законі України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі Закон № 3773-VI).
За приписами п.п.6, 8, 17 ч.1 ст.1 Закону № 3773-VI іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав; іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні,-іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом; посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Ч.2 статті 3 вказаного Закон України визначено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Так, норми статті 13 Закону №3773-VI містять підстави, за наявності яких в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства забороняється, а саме-в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду-виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду-виїзду.
Відповідно до частини третьої статті 13 Закону України №3773-VІ рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.
В свою чергу, ч.1 ст.30 Закону 3773-VI (в редакції чинній станом на 03.05.2022) визначено, що  центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках. 
Іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у цій статті, забороняється подальший в`їзд в Україну строком на п`ять років. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня прийняття такого рішення та додається до строку заборони в`їзду в Україну, який особа мала до цього.
Аналіз приписів статті 26 Закону №3773-VI свідчить про те, що встановлення заборони щодо подальшого в`їзду іноземця в Україну  при прийнятті рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, є  правом органів міграційної служби,  порядок застосування якого регламентується статтею 13 Закону №3773-VI.
При цьому, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”.
Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 06 червня 2023 року у справі № 420/7265/22.
Порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (далі - особи), перебування яких на території України не дозволяється, визначається Інструкцією про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.12.2013 р. №1235 (далі  Інструкція №1235).
Пунктом 3 Інструкції №1235 передбачено, що рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС України та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України №3773-VІ.
Згідно з пунктом 4 Інструкції №1235 рішення про заборону в`їзду в Україну, особам приймається ДМС та її територіальними органами за ініціативою:
а) підрозділів Робочого апарату Укрбюро Інтерполу-у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам у процесі співробітництва з правоохоронними органами інших держав та міжнародних правоохоронних організацій;
б) підрозділів кримінальної поліції-у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності;
в) органів досудового розслідування поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення кримінального провадження;
г) підрозділів патрульної поліції-у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час провадження в справах про адміністративні правопорушення, підготовки або здійснення заходів із забезпечення громадського порядку;
ґ) органів охорони здоров`я-у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
д) за власною ініціативою або за поданням державного, приватного виконавця у разі якщо під час попереднього перебування на території України особа не виконала рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або має інші невиконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну.
Відповідно до пункту 5 Інструкції №1235 після отримання даних, які обґрунтовують необхідність заборони в`їзду в Україну особі, органи та підрозділи, визначені у п.4 цієї Інструкції, надсилають до ДМС або її територіальних органів обґрунтоване звернення (довідку, рапорт), в якому зазначають такі відомості про особу: а) громадянство (підданство); б) прізвище, ім`я (імена) та по батькові (за наявності) особи в називному відмінку (для громадян Російської Федерації та Республіки Білорусь-російською мовою з дублюванням латиницею, для інших іноземців та осіб без громадянства - латиницею); в) дата народження (день, місяць, рік); г) стать; ґ) місце проживання; д) серія та номер паспортного документа, коли і ким виданий; е) відомості, які згідно з абз.абз.2, 3 та 7 ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» дають підстави для прийняття рішення про заборону особі в`їзду в Україну; є) запропонований строк заборони в`їзду та відомості, які обґрунтовують його тривалість (обставини і характер вчинення іноземцем або особою без громадянства суспільно небезпечного діяння; результати перевірки особи за обліками МВС України, обліками правоохоронних органів іноземних держав та міжнародних правоохоронних організацій; наявність в особи не виконаних майнових зобов`язань перед юридичними або фізичними особами в Україні).
У пункті 6 Інструкції №1235 визначено, що рішення про заборону в`їзду в Україну особі приймається на підставі обґрунтованого звернення (довідки, рапорту), зазначеного у пункті 5 цієї Інструкції, шляхом винесення рішення про заборону в`їзду в Україну, за формою, наведеною у додатку до цієї Інструкції.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення від 03.05.2022, підставою для винесення останнього слугувало рішення Богунського районного суду м. Житомира від 22.02.2022 у справі №295/16117/21 про примусове видворення.
В той же час, як з`ясовано із наявного в ЄДРСР рішення Богунського районного суду м. Житомира від 22.02.2022 у справі №295/16117/21, останнім задоволено позов Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області  про примусове видворення громадянина Республіки Азербайджана ОСОБА_3 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 за межі території України: вирішено примусово видворити за межі території України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_3 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 ; затримати громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_3 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 строком на 6 місяців з метою забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. Дане рішення набрало чинності та ніким не оскаржене.
У вказаному рішенні зокрема зазначено, що 13.08.2021 року Заступником начальника Корольовського відділу у м. Житомир УДМС України у Житомирській області прийнято рішення про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства, яким ОСОБА_3 зобов`язано залишити територію України не пізніше 10.09.2021 р. Дане рішення про примусове повернення останнім отримано і про вчинені дії райвідділом особу повідомлено та ним не оскаржувалося.
Та обставина, що ОСОБА_2 було відомо про існування рішення про примусове повернення, підтверджується його копією, що наявна в матеріалах справи та містить підпис останнього.
Таким чином, відповідач, за наявності судового рішення про примусове видворення, був вправі прийняти рішення про заборону в`їзду на територію України позивача.
Щодо посилання суду першої інстанції на те, що судом при прийнятті рішення у справі №295/16117/21 не з`ясовано чи був повідомлений позивач про розгляд справи, а також що останній не міг знати про судовий розгляд з причин відсутності за місцем проживання, колегія суддів зазначає, що в рамках даної справи суд не наділений повноваженням надавати оцінку діям суду під час розгляду справи №295/16117/21, в тому числі, чи мав відповідач можливість з`явитися в судове засідання для участі у розгляді справи.  
Колегія суддів також зазначає, що як слідує з матеріалів справи, на час подання позову у цій справі, позивачу вже було відомо про існування рішення у справі №295/16117/21 про примусове видворення за межі території України, однак правом на апеляційне оскарження він не скористався, а лише оскаржив в судовому порядку рішення про заборону в`їзду на територію України від 03.05.2022.
Окрім іншого, варто вказати, що за змістом позовної заяви, поданої ОСОБА_1 , останній зазначив, що рішення про примусове видворення прийнято щодо особи, прізвище якої не співпадає з прізвищем у його документах, тобто щодо іншої особи, та як наслідок-рішення про заборону в`їзду на територію України саме відносно ОСОБА_1 , не приймалося.
Однак, в судовому засіданні позивачем всупереч твердженням викладеним в позовній заяві  вказано, що останній змінив написання прізвища на території Азейбарджанської республіки, тобто не заперечував, що ОСОБА_1 і ОСОБА_1 , є однією і тією ж особою. 
При цьому, колегія суддів вважає безпідставними і посилання позивача на абз.1ч.1 ст.30 Закону 3773-VI, згідно якого  рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства можуть приймати лише центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України, оскільки така редакція статті діє з 24.02.2023, тобто зміни до законодавчої норми відбулися  після прийняття рішення про примусове повернення.  
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність у відповідача законних підстав для прийняття оскаржуваного рішення.
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги відповідача спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення. 
У силу п.2 ч.1 ст.315  КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317  КАС України    підставами для скасування судового рішення суду першої  інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти  нову постанову про  відмову в задоволенні позову. 
Керуючись ст.ст. 242, 250, 304, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області задовольнити повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 травня 2023 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 , відмовити.  

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Граб Л.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Смілянець Е. С.    Сторчак В. Ю.