ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

10 липня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 915/120/22	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Принцевської Н.М.;
суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;
(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, пр-т Шевченка, 29)

Секретар судового засідання: Соловйова Д.В;
Представники сторін:
Від ТОВ «Штрассе» - Загороднюк А.Д.;
Від   Миколаївської міської ради – не з`явився;
Від ОСОБА_1 – не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Миколаївської міської ради
на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 03.05.2023
по справі №915/120/22
за позовом Миколаївської міської ради
до відповідачів: 
- Товариства з обмеженою відповідальністю  "Штрассе"
- Пащенко Зої Андріївни
про скасування державної реєстрації змін до іншого речового права (права оренди) та припинення права оренди земельної ділянки,
(суддя місцевого господарського суду: Ткаченко О.В., Господарський суд Миколаївської області), 

           ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 03.05.2023 по справі №915/120/22 закрито провадження в даній справі в частині позовних вимог Миколаївської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю “Штрассе” ? у зв?язку з відсутністю предмета спору; закрито провадження в даній справі в частині позовних вимог Миколаївської міської ради до ОСОБА_1 ? у зв?язку з тим, що спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
Не погоджуючись з ухвалою місцевого господарського суду, Миколаївська міська рада звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 03.05.2023 по справі скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Апелянт вважає, що ухвалу суду першої інстанції прийнято з порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим, на підставі ст.280 Господарського процесуального кодексу України, вона підлягає скасуванню.
Заявник апеляційної скарги вказує, що Миколаївською міською радою було заявлено позовні вимоги, зокрема, про скасування державної реєстрації права оренди ТОВ «Штрассе» у зв`язку з тим, що воно було попереднім орендарем відповідно до умов договору оренди землі. Відомості щодо переходу права оренди спірної земельної ділянки від ТОВ «Штрассе» до ОСОБА_1 відсутні.
Так, у зв`язку з тим, що у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно містяться відомості про право оренди на підставі Договору оренди землі від 10.03.2009 №6382, який було укладено між орендарем – ТОВ «Штрассе» та Миколаївською міською радою, вбачається про необхідність скасування всієї державної реєстрації права оренди спірної земельної ділянки, враховуючи закінчення строку дії вказаного договору оренди землі.
Апелянт вказує, що висновок суду першої інстанції про відсутність предмету спору до ТОВ «Штрассе» у зв`язку зі зміною орендаря спірної земельної ділянки та закінчення строку дії даного договору оренди землі, що стало наслідком закриття провадження у справі, є передчасним та необгрунтованим.
Також заявник апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні клопотання про витребування доказів, обмежив право позивача на судовий захист та на справедливий суд, передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
Крім того, апелянт вважає, що вирішення питання про юрисдикційність спору за участі фіизичної особи залежить від того, виступає чи не виступає фізична особа як сторона в спірних правовідносинах суб`єктом господарювання та чи є ці правовідносини господарськими. При цьому, відповідач – ОСОБА_1 має статус фізичної особи-підприємця, що підтверджується відкритими відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та є засновником і власником відповідача-1 – ТОВ «Штрассе». Також земельна ділянка, відповідно до п.п. 1.1, 2.1, 5.1 Договору оренди землі від 10.03.2009 №6382 використовується саме для здійснення підприємницької діяльності. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.05.2023 апеляційну скаргу Миколаївської міської ради на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 03.05.2023 по справі №915/120/22 залишено без руху.
05.06.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява від Миколаївської міської ради про усунення недоліків, допущених в апеляційній скарзі на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 03.05.2023 по справі №915/120/22, в якій апелянт надав докази доплати судового збору у розмірі 1342 грн.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.06.2023 по справі №915/120/22 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Миколаївської міської ради на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 03.05.2023 по справі №915/120/22, встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 10 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі, призначено розгляд справи №915/120/22 за апеляційною скаргою Миколаївської міської ради на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 03.05.2023 на: 10.07.2023 року о 12-00 год.
29.06.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив від ТОВ «Штрассе», в якому відповідач-1 заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а скаргу – без задоволення.
07.07.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Миколаївської міської ради надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника, а також у вказаному клопотанні позивач підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
В судове засідання з`явився представник ТОВ «Штрассе», який підтримав доводи та вимоги, викладені ним письмово. Представник Миколаївської міської ради та ОСОБА_1 в судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).
Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за необхідне  розглянути справу за відсутності представників сторін, які не з`явились, за наявними у справі матеріалами. 
За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.  
Відповідно до вимог ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали суду, встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, Миколаївська міська рада звернулась до господарського суду з позовною заявою за вих. № 348/02.02.01-22/0706/14/22 від 17.01.2022 до Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ “Штрассе” та ОСОБА_1 , в якій викладені такі вимоги:
“1. Скасувати державну реєстрацію змін до іншого речового права (права оренди), внесених 11.06.2020 о 16:38:46, номер запису про інше речове право: 36894842 та припинити право оренди товариства з обмеженою відповідальністю «Штрассе», код ЄДРПОУ 13842522, на земельну ділянку площею 878 кв.м, кадастровий номер 4810136300:05:005:0004, по вул. Морехідній, 2/7 /Заводський район/.
2. Скасувати державну реєстрацію змін до іншого речового права (права оренди), внесених 11.06.2020 о 16:38:46, номер запису про інше речове право: 36894842 та припинити право оренди ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на земельну ділянку площею 878 кв.м, кадастровий номер 4810136300:05:005:0004, по АДРЕСА_1 ”.
Позов мотивовано тим, що 10.03.2009 між Миколаївською міською радою та ТОВ «Штрассе» на підставі рішення Миколаївської міської ради від 18.09.2008 №27/69 укладено Договір оренди землі № 6382, у відповідності до п.п. 1.1, 2.1, 5.1 якого позивач передав, а відповідач-1 прийняв в оренду земельну ділянку для обслуговування автомийки з кафетерієм по АДРЕСА_1 оренду передана земельна ділянка загальною площею 878 кв.м, у тому числі 182 кв.м під капітальною забудовою, 696 кв.м під проходами та проїздами, без права передачі її в суборенду (кадастровий № 4810136300:05:005:0004).
Земельна ділянка була передана відповідачу-1 в оренду на 10 років до 10.03.2019.
Позивач указує, що договір продовжено не було, додаткові угоди не укладалися (відповідних рішень міською радою не приймалось), також відповідач-1 не поновлював договір в судовому порядку і він, в силу приписів ст. 31 Закону України «Про оренду землі», п. 12.2 договору, припинив свою дію у зв`язку із закінченням строку, на який його було укладено.
Однак, згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно державним реєстратором Брагарем Геннадієм Йосиповичем 11.06.2020 о 16:38:46 здійснено державну реєстрацію змін іншого речового права (права оренди), а саме внесено зміни щодо строку дії договору оренди на підставі ст. 33 Закону України «Про оренду землі» рішенням про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 52670316 від 16.06.2020 10:18:41 - строк дії: 10.03.2029.
Крім того, у відомостях про суб?єкта іншого речового права зазначено, що орендарем є ОСОБА_2 (відповідач-2).
На думку позивача, указані вище спірні реєстраційні дії вчинені державним реєстратором за відсутності достатніх правових підстав та всупереч положенням ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»; вчинення таких дій порушує права територіальної громади, в особі Миколаївської міської ради, як власника земельної ділянки, перешкоджає її вільному користуванню та розпорядженню. Це також не дозволяє Миколаївській міській раді передати спірну земельну ділянку в користування за конкурсом згідно ст. 134 Земельного кодексу України.
До Господарського суду Миколаївської області від ТОВ “Штрассе” заявлено клопотання від 27.02.2023 № б/н (вх. 2328/23 від 27.02.2023) про закриття провадження в даній справі з таких підстав:
1) договір оренди земельної ділянки відносно відповідача-1 припинив свою дію в 2013 році. При цьому позивач заявляє позовні вимоги до відповідача-1 відносно скасування держреєстрації та припинення права на оренду земельної ділянки, право користування якою припинилося в силу Закону, а відтак предмет спору відносно відповідача-1 відсутній. Отже, в силу вимог п.2 ч.1 ст.231 Господарського процесуального кодексу України, провадження у справі відносно відповідача-1 має бути закритим;
2) позов заявлено про скасування державної реєстрації та припинення права оренди в т.ч. і до ОСОБА_1 , як до фізичної особи, яка не є підприємцем. Таким чином, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі відносно відповідача-2 має бути закритим, оскільки спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
Як зазначалося раніше, ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 03.05.2023 по справі №915/120/22 закрито провадження в даній справі в частині позовних вимог Миколаївської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю “Штрассе” ? у зв?язку з відсутністю предмета спору; а в частині позовних вимог Миколаївської міської ради до ОСОБА_1 ? у зв?язку з тим, що спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
Суд в оскаржуваній ухвалі зазначив, що однією із заявлених Миколаївською міською радою позовних вимог є вимога про скасування державної реєстрації змін до іншого речового права (права оренди), внесених 11.06.2020 о 16:38:46, номер запису про інше речове право: 36894842 та припинення права оренди ТОВ «Штрассе» на спірну земельну ділянку. Разом із тим, з наявної у матеріалах справи Інформаційної довідки від 13.12.2021 № 289934416 з Державого реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об?єктів нерухомого майна щодо об?єкта нерухомого майна вбачається, а саме, з запису про інше речсове право з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за № 36894842, що спірна реєстраційна дія, вчинена 11.06.2020 о 16:38:46, стосується не відповідача-1 (ТОВ «Штрассе»), а відповідача-1 ( ОСОБА_1 ). Так, зазначеною дією внесені до реєстру відомості про те, що ОСОБА_1 є орендарем спірної земельної ділянки зі строком дії Договору до 10.03.2029. При цьому, з матеріалів справи вбачається і підтверджується самим позивачем, що договір оренди, укладений Миколаївською міською радою з ТОВ «Штрассе», припинив свою дію до внесення спірної реєстраційної дії 11.06.2020 о 16:38:46.
На переконання місцевого господарського суду, встановлені по справі обставини свідчать про те, що в частині позовних вимог щодо відповідача-1 відсутній предмет спору, що є підставою для закриття провадження в даній справі у порядку п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що господарський суд закриває провадження у справі якщо, зокрема, відсутній предмет спору.
Щодо позовних вимог до ОСОБА_1 про скасування державної реєстрацію змін до іншого речового права (права оренди), внесених 11.06.2020 о 16:38:46, номер запису про інше речове право: 36894842, та припинення права оренди ОСОБА_1 на спірну земельну ділянку, суд першої інстанції зазначив, що відповідачка є фізичною особою, і матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 у спірних правовідносинах виступає як суб?єкт господарювання; а правовідносини між нею та позивачем є господарськими.
Суд вказав, що матеріали справи не містять доказів того, що відносини між позивачем та відповідачкою носять характер господарських; відповідачка є фізичною особою, і матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 у спірних правовідносинах виступає як суб?єкт господарювання, у зв`язку з чим  даний спір має розглядатися в порядку цивільного судочинства.
Перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 20 Цивільного кодексу України право на захист особа здійснює на свій розсуд.
Частиною другою статті 4 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Виходячи з системного аналізу ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України та ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.
При цьому, позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який одночасно становить спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.
При цьому суд апеляційної інстанції наголошує на відмінностях між поняттями "предмет позову" і "предмет спору".
Зокрема, предметом позову є безпосередньо матеріально-правова вимога позивача до відповідача, щодо якої особа звертається до суду за захистом своїх прав чи інтересів, а предметом спору є об`єкт спірних правовідносини, матеріально-правовий об`єкт, з приводу якого виник правовий конфлікт між позивачем і відповідачем.
Подібна права позиція щодо визначення предмета спору викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 12.06.2019 у справі № 916/542/18, від 01.08.2019 у справі № 916/1743/18.
Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу (ч. 3 ст. 45 ГПК України).
При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту.
Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб.
Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі № 912/1856/16 та від 24.12.2019 у справі № 902/377/19.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.
Такі правові висновки наведено у постановах Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/1972/17, від 23.05.2019 у справі № 920/301/18, від 25.06.2019 у справі № 922/1500/18 та від 24.12.2019 у справі № 902/377/19.
Як зазначалося раніше, Миколаївська міська рада звернулась до господарського суду з позовною заявою за вих. № 348/02.02.01-22/0706/14/22 від 17.01.2022 до Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ “Штрассе” та ОСОБА_1 , в якій викладені такі вимоги:
“1. Скасувати державну реєстрацію змін до іншого речового права (права оренди), внесених 11.06.2020 о 16:38:46, номер запису про інше речове право: 36894842 та припинити право оренди товариства з обмеженою відповідальністю «Штрассе», код ЄДРПОУ 13842522, на земельну ділянку площею 878 кв.м, кадастровий номер 4810136300:05:005:0004, по вул. Морехідній, 2/7 /Заводський район/;
2. Скасувати державну реєстрацію змін до іншого речового права (права оренди), внесених 11.06.2020 о 16:38:46, номер запису про інше речове право: 36894842 та припинити право оренди ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на земельну ділянку площею 878 кв.м, кадастровий номер 4810136300:05:005:0004, по вул. Морехідній, 2/7 /Заводський район/;”.
На думку позивача, вказані вище спірні реєстраційні дії вчинені державним реєстратором за відсутності достатніх правових підстав та всупереч положенням ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»; вчинення таких дій порушує права територіальної громади, в особі Миколаївської міської ради, як власника земельної ділянки, перешкоджає її вільному користуванню та розпорядженню. Це також не дозволяє Миколаївській міській раді передати спірну земельну ділянку в користування за конкурсом згідно ст. 134 Земельного кодексу України.
За таких обставин, враховуючи вимоги Миколаївської міської ради, судова колегія зазначає, що саме у вказаний спосіб при поданні позову позивач визначив як предмет спору.
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач вправі обрати спосіб захисту, передбачений законом (у даному випадку визнання права власності та заборона вчинення дій), а наявність інших спорів між сторонами не свідчить про відсутність предмета спору у даній справі.
Також судова колегія звертає увагу, відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обгрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб. Прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або спірні питання врегульовано самими сторонами.
Судом апеляційної інстанції враховується також та обставина, що позивач наполягає на вирішенні спору, вважаючи своє право порушеним, натомість суд, відмовивши у задоволенні клопотання про витребування реєстраційної справи, дійшов передчасного висновку щодо відсутності будь-яких реєстраційних записів щодо відповідача-1. При цьому, відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження обставин, на які посилаєтьяс позивач, є підставою для відмови у позові, а не закриття провадження у зв`язку з відсутністю предмета спору.
З огляду на вищевикладене, а також встановлені обставини справи, судова колегія вважає помилковим висновок суду першої інстанції про відсутність предмета спору у даному випадку, а висновки суду першої інстанції в частині обставин та особливостей здійснення реєстраційних дій, а також припинення дії договору оренди, укладеного Миколаївською міською радою з ТОВ «Штрассе», не можуть бути підставою для закриття провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України. 
Не врахувавши викладеного, господарський суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про закриття провадження у даній справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, у зв`язку з чим ухвала місцевого господарського суду в цій частині підлягає скасуванню.
Стосовно позовних вимог до ОСОБА_1 про скасування державної реєстрацію змін до іншого речового права (права оренди), внесених 11.06.2020 о 16:38:46, номер запису про інше речове право: 36894842, та припинення права оренди ОСОБА_1 на спірну земельну ділянку, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає наступне.
Статтею 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Судовий захист є одним із найефективніших правових засобів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб. Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Поняття «суд, встановлений законом» включає в себе, зокрема, таку складову, як дотримання усіх правил юрисдикції та підсудності. Визначення належності справи суду певної юрисдикції здійснюється за правилами, чинними на час звернення з позовом до суду, якщо інше не передбачено законодавством.
Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою. Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних та юридичних осіб, державних і суспільних інтересів.
Судова юрисдикція - це інститут, який покликаний розмежувати між собою компетенцію як різних ланок судової системи, так і різних видів судочинства - цивільного, кримінального, господарського та адміністративного.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їхній сукупності. Також таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.
У відповідності до ч. ч. 1, 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Предметна та суб`єкта юрисдикція господарських судів, тобто сукупність повноважень господарських судів щодо розгляду справ, віднесених до їх компетенції, визначена ст. 20 Господарського процесуального кодексу України.
Так, за ч. 1 цієї статті господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених ч. 2 цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є  фізична особа,  яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.
Тобто до юрисдикції господарського суду не віднесені спори, що виникають при виконанні правочинів, стороною яких є  фізична особа,  яка не є підприємцем.
За ст. 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені в ст. 4 цього Кодексу, тобто, і фізичні особи, які не є підприємцями, а винятки, коли спори, стороною яких є  фізична особа,  що не є підприємцем, не підлягають розгляду у господарських судах, чітко визначені положеннями ст. 20 цього Кодексу.
З огляду на положення ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України, а також ст.ст. 4, 45 цього Кодексу для визначення юрисдикції господарського суду щодо розгляду конкретної справи має значення суб`єктний склад саме сторін правочину та наявність спору, що виник у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності.
Отже, господарський спір підвідомчий господарському суду, зокрема, за таких умов: участь у спорі суб`єкта господарювання; наявність між сторонами, по-перше, господарських відносин, врегульованих Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і, по-друге, спору про право, що виникає з відповідних відносин (приватноправовий характер правовідносин); наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом; відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.
Водночас згідно з ч.1 ст. 19 Цивільного процесуального кодексу України визначено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.
Критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є, по-перше, наявність спору щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів у будь-яких правовідносинах, крім випадків, коли такий спір вирішується за правилами іншого судочинства, а, по-друге, спеціальний суб`єктний склад цього спору, в якому однією зі сторін є, як правило,  фізична особа.
Отже, у порядку цивільного судочинства можна розглядати будь-які справи, в яких хоча б одна зі сторін є, як правило,  фізичною особою,  якщо їх вирішення не віднесене до інших видів судочинства.
Відповідно до статті 1 Закону України від 07 лютого 1991 року № 698-ХІІ «Про підприємництво» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності в порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до частин першої та другої статті 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Відповідно до частини першої статті 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Частиною першою статті 128 Господарського кодексу України пердбачено, що громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.
Відповідно до частини третьої статті 128 Господарського кодексу України громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність безпосередньо як  підприємець  або через приватне підприємство, що ним створюється.
За частиною першою статті 58 Господарського кодексу України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи ФОП у порядку, визначеному законом.
У частині першій статті 25 Цивільного кодексу України передбачено, що здатність мати цивільні права та обов`язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи.
За правилами частин другої та четвертої цієї статті цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження та припиняється у момент її смерті.
У статті 26 Цивільного кодексу України вказано, що всі фізичні особи є рівними у здатності мати цивільні права та обов`язки.  Фізична особа  здатна мати усі майнові права, що встановлені цим Кодексом, іншим законом.  Фізична особа  здатна мати інші цивільні права, що не встановлені Конституцією України, цим Кодексом, іншим законом, якщо вони не суперечать закону та моральним засадам суспільства.  Фізична особа  здатна мати обов`язки як учасник цивільних відносин.
З аналізу вказаних вимог цивільного законодавства вбачається, що кожна  фізична особа  має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (стаття 42 Конституції України). Це право закріплено й у статті 50 Цивільного кодексу України.
За частиною першою статті 50 Цивільного кодексу України право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має  фізична особа  з повною цивільною дієздатністю.
Фізична особа  здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом (частина друга статті 50 ЦК України).
Статтею 51 Цивільного кодексу України передбачено, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
Тобто  фізична особа,  яка бажає реалізувати своє конституційне право на підприємницьку діяльність, після проходження відповідних реєстраційних та інших передбачених законодавством процедур за жодних умов не втрачає і не змінює свого статусу фізичної особи, якого вона набула з моменту народження, а лише набуває до нього нової ознаки - підприємця. При цьому правовий статус «ФОП» сам по собі не впливає на будь-які правомочності фізичної особи, зумовлені її цивільною право- і дієздатністю, та не обмежує їх.
Правовий статус ФОП надає людині з повною цивільною дієздатністю право займатися підприємницькою діяльністю. Набуття такого статусу не позбавляє людину як учасника суспільних відносин статусу фізичної особи.
Таким чином, цивільні права й обов`язки фізичної особи набуваються та здійснюються у порядку реалізації цивільної дієздатності цієї особи.
Вирішення питання про юрисдикційність даного спору залежить від того, який статус у спірних правовідносинах має відповідач.
Співвідношення понять фізичної особи та ФОП і їх правового статусу визначено Великою Палатою Верховного Суду у своїх постановах.
Так, Велика Палата Верховного Суду у постановах від 15 травня 2019 року у справі №686/19389/17 (провадження № 14-42цс19), від 09 жовтня 2019 року у справі №209/1721/14-ц (провадження № 14-418цс19), від 16 жовтня 2019 року у справі №663/1738/16-ц (провадження № 14-355цс19) вказувала, що для встановлення факту користування відповідачами земельною ділянкою з метою здійснення господарської, зокрема, підприємницької діяльності потрібно встановити факт ведення діяльності як ФОП на цій земельній ділянці, спрямованої на виготовлення та реалізацію, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру.
Згідно відомостей, що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_3 зареєстрована в якості фізичної особи-підприємця з 13.09.2011.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що спірна спірна земельна ділянка передавалась в оренду для обслуговування автомийки з кафетерієм, тобто для здійснення господарської діяльності.
З урахуванням наведених норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що  правовідносини, які виникли між сторонами по справі, є господарсько-правовими, оскільки ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, земельна ділянка надана для здійснення підприємницької діяльності, а отже цей спір пов`язаний зі здійсненням відповідачем підприємницької діяльності на спірній земельній ділянці.
З огляду на встановлені обставини, з метою забезпечення права позивача на доступ до суду та на ефективний засіб юридичного захисту, колегія суддів вважає, що справа № 923/938/20 має бути розглянута за правилами господарського судочинства, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для віднесення цієї справи до юрисдикції господарських судів та необхідність її розгляду в порядку цивільного судочинства.
За таких обставин ухвала суду першої інстанції є такою, що прийнята з порушенням норм процесуального права.
Таким чином, Південно-західний апеляційний господарський суд доходить  висновку, що ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 03.05.2023 по справі №915/120/22 слід  скасувати,  а апеляційну скаргу Миколаївської міської ради на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 03.05.2023 по справі №915/120/22 - задовольнити.
Згідно ч.3 ст.271 Господарського процесуального кодексу України, у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Відтак, апеляційна скарга Миколаївської міської ради на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 03.05.2023 по справі №915/120/22 підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Миколаївської області від 03.05.2023 по справі №915/120/22 - скасуванню, з направленням даної справи до Господарського суду Миколаївської області для продовження розгляду.
Оскільки судом апеляційної інстанції остаточного рішення зі спору у даній справі не приймається, то розподіл судових витрат за перегляд справи в апеляційному порядку підлягає здійсненню судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами ст.129 Господарського процесуального кодексу України.
          Керуючись ст.ст.  129,  255,  269,  270,  275,  276,  281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Миколаївської міської ради на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 03.05.2023 по справі №915/120/22 задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 03.05.2023 по справі №915/120/22  скасувати.
3. Справу №915/120/22  направити  до Господарського суду Миколаївської області для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 13.07.2023 року.

Головуючий суддя                                                          Н.М. Принцевська                 

         Судді:                                                                              А.І. Ярош
                                                                                                       
                                                                                            Г.І. Діброва