ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" червня 2023 р.           Справа№ 925/800/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Козир Т.П.
суддів:            Кравчука Г.А. 
          Коробенка Г.П. 
 
 при секретарі Вага В.В.
за участю представників сторін:
прокурора: Жовтун Н.М. 
від позивача 1: не з`явився;
від позивача 2: не з`явився;
від відповідача 1: Якимчук С.С. самопредставництво;
від відповідача 2: не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу  Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради 
на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.11.2022 (повний текст складено 19.12.2022)
у справі № 925/800/22 (суддя - Спаських Н.М.)
за позовом заступника керівника Черкаської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради та Північного офісу держаудитслужби 
до 1) Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради 
    2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Грін Таун 2016" 
про визнання правочинів недійсними та зобов`язання вчинити дії,

УСТАНОВИВ:
У серпні 2022 року заступник керівника Черкаської окружної прокуратури  (далі - прокурор) звернувся у Господарський суд Черкаської області з позовом в інтересах держави в особі Черкаської міської ради (далі - позивач 1, Міскрада) та Північного офісу держаудитслужби (позивач 2, Офіс) до Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради (далі - відповідач 1, Департамент) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Грін Таун 2016" (далі - відповідач 2, Товариство), і, з врахуванням заяви про зміну предмету позову, просив суд: 
- визнати недійсними додаткові угоди від 22.05.2020 №8, від 12.06.2020 № 9, від 29.12.2020 № 11 та пункти 1, 2 додаткової угоди від 30.12.2021 № 13, які укладені внаслідок нікчемної додаткової угоди від 09.04.2020 №7 до договору від 06.07.2018 №18, укладеного між Департаментом та Товариством, в частині збільшення ціни договору від 06.07.2018 №18, розподілу фінансування у 2020 - 2022 роках та календарного графіку робіт (додаток № 4) на суму 288 984,74 грн.;
- зобов`язати Департамент та Товариство зменшити загальну вартість договору від 06.07.2018 №18, укладеного між Департаментом та Товариством, на суму 288 984,74 грн., тобто з 9 592 484,74 грн. до 9 303 500 грн., шляхом:
-- здійснення Товариством перерахунку вартості виконаних робіт за договором починаючи з 09.04.2020 за актом від 12.05.2020 №4 за додатковою угодою від 09.04.2020 №7 до Договору на суму 743 347,62 грн.; актом від 12.05.2020 №5 за додатковою угодою від 09.04.2020 №7 до Договору на суму 315 610,47 грн.; актом від 09.07.2020 №6 за додатковою угодою від 12.06.2020 №9 до Договору на суму 1 225 900,42 грн.; актом від 21.04.2021 №7 за додатковою угодою від 29.12.2020 №11 до Договору на суму 405 930,88 грн.; актом від 09.06.2021 №8 за додатковою угодою від 29.12.2020 № 11 до Договору та додатковою угодою від 30.03.2021 № 12 на суму 170 338,59 грн., та надання Департаменту відкоригованих актів приймання виконаних будівельних робіт із цінами, що затверджені Департаментом та Товариством в день підписання договору від 06.07.2018 № 18 та відображені у додатках до нього;
-- зменшення Департаментом та Товариством вартості робіт, що будуть виконані за залишковим об`ємом робіт по договору від 06.07.2018 №18 на суму коштів, що становлять різницю між фактично сплаченими коштами за актами виконаних робіт від 12.05.2020 № 4, від 12.05.2020 №5, від 09.07.2020 № 6, від 21.04.2021 №7, від 09.06.2021 № 8 та сумою коштів, що буде визначена за результатами перерахунку (коригування) вартості виконаних робіт в цінах, затверджених первинною редакцією договору від 06.07.2018 № 18;
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що додаткова угода від 09.04.2020 №7 до договору від 06.07.2018 №18, укладеного між Департаментом та Товариством, є нікчемною, оскільки нею збільшено ціну договору, що суперечить приписам законодавства щодо публічних закупівель та приводить до втрат коштів місцевого бюджету, а укладені в подальшому додаткові угоди №№8, 9, 11, 13, мають бути визнані недійсними, оскільки укладені на підставі нікчемної додаткової угоди, та, відповідно, має бути здійснення перерахування вартості виконаних  робіт. Також вказав, що Міськрада та Офіс не вчинили дій для захисту порушених прав держави, що стало підставою для звернення прокурором із даним позовом. 
Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, Департамент посилався на те, що прокурором не доведено підстав представництва, оскільки у Офісу відсутні повноваження щодо втручання у господарську діяльність Департаменту; відсутні підстави вважати додаткову угоду №7 нікчемною, оскільки вона була укладена у відповідності до вимог чинного на той час законодавства, відповідно також відсутні підстави для визнання недійсними подальших додаткових угод. 
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 28 листопада 2022 року   позов задоволено частково.
Визнано недійсними додаткові угоди від 22.05.2020 №8, від 12.06.2020 №9, від 29.12.2020 №11 та пункти 1, 2 додаткової угоди від 30.12.2021 № 13, які укладені внаслідок нікчемної додаткової угоди від 09.04.2020 №7 до договору від 06.07.2018 №18, укладеного між Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Грін Таун 2016", в частині збільшення ціни договору від 06.07.2018 № 18, розподілу фінансування у 2020 - 2022 роках та календарного графіку робіт (додаток № 4) на суму 288 984,74 грн.
У решті вимог у позові відмовлено. 
Стягнуто з  Департаменту та з Товариства по 2481,00 грн на користь  Черкаської обласної прокуратури на відшкодування сплаченого судового  збору.          Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради  подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки додаткова угода №7 була укладена на підставі п.7 ст.4 ст.36 Закону України "Про публічну закупівлі", згідно листа Товариства №10 від 19.03.2020, тому посилання прокурора на вимоги п.2 ч.4 ст.36 вказаного закону є необґрунтованими; сторонами договору було додержано процедуру зміни ціни договору, встановлену чинним законодавством, а умови договору взагалі не містять будь-якого обмеження в частині збільшення ціни договору; оскільки позивачем не доведено нікчемність додаткової угоди №7, то відповідно позовні вимоги про визнання недійсними подальших додаткових угод не підлягають задоволенню. 
Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її задоволення, посилаючись на те, що ціна договору є його істотною умовою і згідно положень ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час укладання додаткової угоди №7) загальна сума ціна) договору не повинна збільшуватися ні за яких обставин; умовами договору передбачено можливість зміни ціни лише в бік зменшення; предметом договору є не товар, а послуга з виконання робіт, що не дає відповідачам підстав вважати, що вони можуть скористатись пунктами 2 та 7 ст. 36 вказаного Закону для зміни ціни договору в бік збільшення; за вказаних обставин судом підтверджено нікчемність додаткової угоди №7 до договору, а подальші додаткові угоди підлягають визнанню недійсними; лист №10, на який посилається апелянт, не містить доказів на підтвердження підвищення ціни на товари та послуги, і не може бути підставою для збільшення ціни договору; неефективне використання бюджетних коштів є прямим порушенням принципів процедури закупівлі; твердження Департаменту про застосування до спірних правовідносин вимог ст. 188 Господарського кодексу України є помилковими, оскільки підлягають застосуванню норми спеціального Закону України "Про публічні закупівлі".
Черкаської міською радою було подане клопотання, в якому вона просить розглядати апеляційну скаргу Департаменту без участі представника Міськради, відхилити апеляційну скаргу, а рішення залишити в силі. 
Сторони були неодноразово повідомлені про розгляд апеляційної скарги в порядку, визначеному статтями 6, 120, 242 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), шляхом направлення ухвал суду у електронному вигляді через Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему, що підтверджується довідками про доставку електронних документів, а відповідач 2 додатково повідомлявся шляхом направлення ухвали на адресу місцезнаходження, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення. 
Неявка у судове засідання представників позивача та відповідача 2 не перешкоджає розгляду апеляційної скарги.
Представники відповідача 1 (апелянта) у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі, просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві. 
Відповідно до ст. 216 ГПК України у судовому засіданні оголошувалась перерва з 22 по 29 червня 2023 року на стадії вивчення матеріалів справи, після якої представник відповідача 1 не з`явився, що не перешкоджає завершенню розгляду  апеляційної скарги. 
Заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача 1, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, між Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради, як Замовником,  та Товариством з обмеженою відповідальність "Грін Таун 2016", як Підрядником, за результатами відкритих торгів № ПА- 2018-05-31-000176-с укладено договір від 06.07.2018 № 18, предметом якого є роботи з капітального ремонту вулиці Симиренківська (від вул. Чигиринської до вулиці Гетьмана Сагайдачного) в м. Черкаси (далі - Договір).
Згідно оголошення про проведення відкритих торгів очікувана вартість робіт заявлена замовником 9 691 950,00 грн. і критерієм вибору переможця є лише ціна робіт. 
Остаточна вартість робіт за Договором визначена за результатами торгів, що відбулися 21.06.2018 в межах закупівлі № ІІА-2018-05-31-000176-с  та склала 9 303 500 грн., які запропонував переможець торгів - ТОВ "Грін-Таун 2016" (Підрядник). 
Згідно п 1.1 Договору Підрядник зобов`язується виконати роботи з капітального ремонту вулиці Симиренківська (від вул. Чигиринської до вулиці Гетьмана Сагайдачного) в м. Черкаси за переліком, обсягами робіт та використовуючи матеріали, наведені у додатках №№ 1-3 Договору, які є невід`ємними його частинами, а також згідно проектно-кошторисної документації на виконання цих робіт.
Пунктом 2.1 Договору визначено, що якість виконаних робіт повинна відповідати встановленим державним нормам, стандартам будівництва України - ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013, а також проектній документації на виконання робіт за Договором.
Сторонами Договору було узгоджено, що ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін (п. 3.2 Договору), а платіжні зобов`язання Замовника перед Підрядником за Договором виникають при наявності у Замовника відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) (п. 3.3 Договору).
Розділом 12 Договору врегульовано порядок внесення змін до Договору, а саме: 
-          п. 12.1. Всі зміни та доповнення до Договору оформлюються додатковими угодами до Договору.
-          п. 12.2. Додаткові угоди та додатки до Договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі якщо вони викладені у письмовій формі, підписані Сторонами та скріплені їх печатками.
Розділом 13 визначені інші умови, а п. 14.1. Договору встановлює, що невід`ємною частиною Договору є: Додаток № 1: договірна ціна; Додаток №2: локальний кошторис; Додаток №3: відомість ресурсів;Додаток №4: графік виконання робіт.
Додатковими угодами № 1-6 сторонами змінювалися умови п. 3.1. Договору в частині розмірів щорічного фінансування починаючи з 2018 року при збереженні незмінної ціни договору 9 303 500,00 грн. 
Також було змінено п. 11.1. Договору ---  "Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін і діє до 20.12.2021 року, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором".
В подальшому сторонами укладено до Договору Додаткову угоду від 09.04.2020 № 7 наступного змісту:
(Сторони) керуючись підпунктом 7 пункту 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", пунктом 12.1 договору від 06.07.2018 № 18, згідно з листом підрядника від 19.03.2019 № 10, дійшли згоди про наступне:
Викласти п. 3.1. Договору в наступній редакції: "3.1. Ціна Договору становить 9 592 484,74 грн. без ПДВ, при цьому:
-          фінансування 2018 року - 4 715 888,87 грн;.
-          фінансування 2019 року - 656 787,87 грн.;
-          фінансування 2020 року - 3 375 614,06 грн.;
-          фінансування 2021 року - 844 193,94 грн."
Викладено додатки № 1-4 до Договору в редакції, що додані до цієї Додаткової угоди.
Наступними Додатковими угодами № 8-13 пункт 3.1. Договору викладено у такій  редакції:
"Ціна Договору становить 9 592 484,74 грн. (дев`ять мільйонів п 'ятсот дев`яносто дві тисячі чотириста вісімдесят чотири гривні 74 коп.), без - ПДВ та змінено розмір щорічного фінансування в період 2018-2022 років з викладенням додатку 4 (календарний план робіт) в новій редакції."
Крім того, продовжено строк дії договору до 21.12.2022 року.
Отже, зі змісту вказаних Додаткових угод до Договору вбачається, що починаючи із 09.04.2020, після укладення додаткової угоди № 7 до Договору, ціну договору  збільшено з 9 303 500 грн. до 9 592 484,74 грн., тобто на 288984,74 грн.
В ході розгляду  справи  першим відповідачем 1 подано копію Додаткової угоди від 26.09.2022 до Договору про припинення дії  Договору за згодою сторін з моменту її підписання та скріплення печатками.
Проте, як вірно вказав суд першої інстанції, зазначена обставина припинення дії Договору за згодою сторін, згідно чинного законодавства не перешкоджає розгляду справи по суті.
Прокурор вказував, що Договір між його сторонами виконувався і за даними єдиного веб-порталу використання публічних коштів Е-Data підтверджується здійснення Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради розрахунків із ТОВ "Грін Таун 2016" за договором від 06.07.2018 № 18 у наступних розмірах: рахунок від 06.07.2018 № 3 на суму 3 643 250 грн. - аванс за Договором;          акт від 25.10.2018 № 1 за додатковою угодою від 06.07.2018 № 1 до Договору на суму 51 820,60 грн.; акт від 28.11.2018 № 2 за додатковою угодою від 19.11.2018 № 2 до Договору на суму 1 020 818,27 грн; акт від 08.04.2019 № 3 за додатковою угодою від 09.04.2019 № 4 до Договору на суму 656 787,87 грн; акт від 12.05.2020 № 4 за додатковою угодою від 09.04.2020 № 7 до Договору на суму 743 347,62 грн; акт від 12.05.2020 № 5 за додатковою угодою від 09.04.2020 № 7 до Договору на суму 315 610,47 грн; акт від 09.07.2020 № 6 за додатковою угодою від 12.06.2020 № 9 до Договору на суму 1 225 900,42 грн; акт від 21.04.2021 № 7 за додатковою угодою від 29.12.2020 № 11 до Договору на суму 405 930,88 грн; акт від 09.06.2021 № 8 за додатковою угодою від 29.12.2020 № 11 до Договору та додатковою угодою від 30.03.2021 № 12 (відсутня у системі Ргоzоrrо) на суму 170 338,59 грн.
Всього сплачено за договором (станом на день подання позовної заяви до суду) 8 233 804,72 грн.
Статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Таким органом є Держаудитслужба України та її територіальні підрозділи відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43.
Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018р. у справі № 826/9672/17).
Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області за результатами моніторингу закупівлі № СГА-2018-05-31-000176-с складено висновок від 01.10.2021, яким підтверджено, що сторонами безпідставно внесено зміни до Договору додатковою угодою від 09.04.2020 №7 про збільшення ціни договору.
Зауваження щодо порушення вимог чинного законодавства сторонами Договору № 18 не були усунуті, відповідні зміни до Договору  для приведення його у відповідність до вимог чинного законодавства, не внесені.
Враховуючи, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області виявило порушення Закону України "Про публічні закупівлі" під час здійснення повноважень у цій сфері шляхом проведення моніторингу закупівлі № ІІА-2018-05-31-000176-с, отже є зацікавленою особою та належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
У свою чергу, Черкаська міська рада як орган місцевого самоврядування наділена повноваженнями розпоряджатися та контролювати доходи та видатки місцевого бюджету від імені громади в межах закону та в інтересах такої територіальної громади.
Фінансування робіт по капітальному ремонту вул. Симиренківська в м.Черкаси здійснюється за рахунок бюджетних коштів, починаючи з 2018 року в межах дії Договору № 18 згідно рішень Черкаської міської ради про бюджет міста Черкаси (Черкаської територіальної громади) на відповідні роки.
Рішенням Черкаської міської ради від 24.03.2020 № 2-5717 затверджено Положення про Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради.
Даним положенням визначено, що Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради є виконавчим органом Черкаської міської ради, підконтрольний та підзвітний Черкаській міській раді, підпорядкований її виконавчому комітету та міському голові м. Черкаси. До повноважень Департаменту віднесено фінансування, в межах затверджених міським бюджетом, видатків по виконанню робіт з поточного утримання, капітального ремонту і будівництва та реконструкціїї об`єктів житлово-комунального призначення.
Отже, Черкаська міська рада є представницьким органом місцевого самоврядування, а Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради - є виконавчим органом цієї ради. При цьому Департамент хоча і є самостійною юридичною особою, проте у питаннях здійснення його повноважень він підконтрольний і підзвітний Черкаській міській раді. 
На орган місцевого самоврядування, відповідну сільську, селищну чи міську раду, покладаються повноваження контролювати доходи та видатки місцевого бюджету від імені громади в межах закону та в інтересах такої територіальної громади для недопущення витрачання всупереч законодавству коштів з місцевого бюджету територіальної громади, тому Черкаська міська рада є уповноваженим органом на здійснення функцій у даних правовідносинах.
Про виявленні порушення процедур закупівлі Черкаською окружною прокуратурою на адресу Північного офісу Держаудитслужби скеровано запит від 15.07.2022 № 159-1978 вих-22, у якому детально проінформовано про виявлені в ході моніторингу порушення законодавства, про повноваження Північного офісу Держаудитслужби у сфері публічних закупівель, про необхідність здійснення захисту державних інтересів насамперед компетентними органами, та запропоновано надати інформацію щодо вжитих останніми заходів, спрямованих на усунення виявлених порушень під час закупівлі № ПА-2018-05-31-000176-с.
Також, Черкаською окружною прокуратурою проінформовано про виявлені порушення законодавства Черкаську міську раду листом від 15.07.2022 № 159-1979 вих-22 та вказано на необхідність здійснення останніми захисту інтересів Черкаської територіальної громади.
Однак, ніяких заходів реагування вказаними особами не було вжито.
На виконання абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" Черкаською окружною прокуратурою попередньо повідомлено відповідним листом від 08.08.2022 № 54-159-2321 вих 22 Черкаську міську раду та листом від 08.08.2022 № 54-159-2320 вих. 22 Північний офіс Держаудитслужби про представництво інтересів держави в їх особі при зверненні з даною позовною заявою до господарського суду Черкаської області.
У зв`язку із вказаними обставинами прокурор звернувся до суду із даним позовом про визнання правочинів недійсними (додаткових угод до Договору) та зобов`язання вчинити дії.
За наслідками розгляду даного спору суд першої інстанції прийшов до висновку, що Додаткова угода №7 є нікчемною, оскільки укладена з порушенням норм чинного законодавства, а додаткові угоди №8, №9, №11 та пункти 1, 2 додаткової угоди №13 підлягають визнанню недійсними, оскільки укладені на підставі визнаної судом нікчемною додаткової угоди №7 та містять збільшену суму договору всупереч його істотної умови.
В іншій частині позову відмовлено, оскільки прокурором не було доведено ефективність обраного способу захисту для відновлення порушеного права територіальної громади.
Також суд прийшов до висновку, що прокурором наведено достатньо суджень і обґрунтувань для звернення до суду за захистом інтересів держави та, відповідно, розгляду його позовних вимог по суті, вірно визначив позивачів, якими не здійснювалось заходів з захисту прав та інтересів територіальної громади міста Черкаси, і прокурором було дотримано вимоги ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та положення ст.53 ГПК України.
Відповідач 1 у апеляційній скарзі оскаржує рішення суду виключно в частині задоволених позовних вимог. 
Частинами 1, 2 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно з ч.4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Апеляційним господарським судом не встановлено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції, також судом першої інстанції правильно застосовані норми матеріального права. 
Щодо доводів прокурора про нікчемність додаткової угоди №7 до договору і недійсність додаткових угод №8, №9, №11 та пунктів 1, 2 додаткової угоди №13, то апеляційний господарський суд виходить з наступного. 
Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є  договори та інші правочини, інші юридичні факти.
Права та обов`язки між відповідачами у даній справі виникли на підставі договору від 06.07.2018 №18, за умовами якого Товариство зобов`язалось виконати роботи з капітального ремонту вулиці Симиренківській  в м.Черкаси, отже за своєю правовою природою вказаний договір є договором підряду.
Договір був укладений за результатами процедури відкритих торгів №UA-2018-05-31-000176-с, які відбулись 21.06.2018, отже, спірні правовідносини позивача 2 і відповідача врегульовані положеннями Цивільного Кодексу України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
Прокурор вважає, що додаткова угода №7 до Договору є нікчемною, оскільки укладена з порушенням приписів статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на дату укладання вказаної додаткової угоди), а всі наступні додаткові угоди після неї є недійсними в частині збільшення ціни договору. 
Відповідно до положень статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. 
Згідно частини 1 статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Частиною 3 статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання договору) було визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату  укладання договору), було визначено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
У пункті 7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання договору) було вказано, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку зміни його умов.
Заперечення Департаменту про те, що в даному випадку достатньо лише дотримати порядок оформлення змін до договору письмовими додатковими угодами, обґрунтовано відхилені судом першої інстанції, оскільки у даному випадку порядок зміни ціни з підставами такої зміни (або по закону або по договору) безумовно відноситься до порядку, який повинен дотримуватися сторонами.  
          За правилами ст. 928 ЦК України та 180  ГК України зміст договору становлять умови (пункти) визначені на розсуд сторін та погоджені ними та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
У пункті 3.2. Договору №18 в якості його істотної умови вказано, що ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. 
Пунктом 6.2.4 Договору передбачено, що Замовник має право зменшувати обсяг закупівлі робіт та ціну Договору в залежності від реального фінансування видатків Замовника. 
Таким чином, є вірними доводи прокурора про те, що таким чином у Договорі його сторонами було встановлено порядок зміни ціни договору, але виключно  в бік її зменшення і дана умова є істотною, яка повинна дотримуватися обома сторонами договору.
Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на час укладення Договору та Додаткової угоди № 7 від 09.04.2020) визначені основні вимоги до договору про закупівлю та вказано, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною 4 зазначеної статті врегульовано, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до часу виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Рlatss, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8)  зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
У абзаці 2 частини 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" (у вказаній редакції) встановлював імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю (враховуючи збільшення ціни за одиницю товару) може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", за таких умов:
          - відбувається за згодою сторін;
          - порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
          - підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
          - ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;
          При цьому загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися ні за яких обставин. 
Виходячи з умов Договору, ним було передбачено лише можливість зменшення ціни договору (п. 3.2., 6.2.4). 
За змістом пунктів 2 та 7 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на час укладення Договору №18 та Додаткової угоди №7), змінювати в межах 10% можна лише ціни на товари в разі коливання ціни такого товару на ринку або за умови зміни індексу споживчих цін при обов`язковому дотриманні встановленого договором порядку зміни ціни. 
Однак, предметом Договору є не товар, а послуга з виконання робіт по капітальному ремонту вулиці Симиренківської в м. Черкаси, що не дає підстав відповідачам вважати, що вони можуть скористатися пунктом частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" для зміни ціни договору в бік збільшення. 
Крім того, Договором передбачено лише зменшення ціни (як порядок зміни ціни) і тому самі по собі зміни індексу споживчих цін не дають права сторонам договору збільшувати ціну договору. 
Доводи Департаменту про те, що додаткова угода № 7 від 09.04.2020  правомірно укладалася її сторонами з урахуванням листа підрядника № 10 від 19.03.2019, обґрунтовано відхилені судом першої інстанції, оскільки вказаний лист (його дійсною датою є 19.03.2020) не місить ніяких додатків на підтвердження викладених в ньому доводів підрядника ТОВ "Грін Таун 2016" про те, що з серпня 2018 року підвищилися ціни на товари та послуги і взагалі за змістом листа неможливо оцінити  чи стосуються ці послуги предмету Договору №18. 
При цьому, за наявності вказаного листа обом сторонам все одно слід застосовувати істотну умову Договору про те, що ціна договору може змінюватися лише в бік її зменшення, а згідно пункту 7 пункту 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", на який послались відповідачі у Додатковій угоді №7, також передбачає можливість зміни істотних умов договору лише у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Принцип свободи договору, який закріплено ст. ст. 3, 627 ЦК України, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору, не повинен тлумачитися всупереч змісту законодавству  про публічні закупівлі. Цим спеціальним законодавством  встановлено спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Органи місцевого самоврядування чи їх підрозділи, як сторони таких договорів, при їх виконанні  розпоряджаються не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. Якщо ціна договору збільшується всупереч його умовам та вимогам законодавства про публічні закупівлі, то таке розпорядження безумовно є неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету, з порушенням норм Закону "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами). 
Неефективне використання бюджетних коштів є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статті 3 Закону "Про публічні закупівлі".
Відповідно до статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на дату укладання Додаткової угоди №7) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
З 19.04.2020 було введено в дію нову редакцію Закону України "Про публічні закупівлі", розділом X "Прикінцеві та перехідні положення" якої  визначено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону (в редакції до 19.04.2020).
Отже, будь-які зміни умов договорів які відрізняються від умов тендерної пропозиції, передбаченого у Договорі порядку зміни ціни та всупереч підставам для таких змін з переліку статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", означає нікчемність таких змін до договору відповідно до статті 37 Закону (в редакції, що діяла до 19.04.2020).
Аналогічну позицію щодо застосувань норм права у подібних правовідносинах викладено у постанові Верховного Суду від 30.01.2018 №916/1491/17.
Сторонами не заперечується, що до початку проведення торгів в пакеті документів тендерної документації було оприлюднено проект договору з умовою п. 3.2. Договору про те, що Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. 
Така умова є прозорою та не може створювати  в учасників процедури закупівлі хибного уявлення про те, що ціна договору може коригуватися в подальшому у бік збільшення після укладення договору виходячи з одного лише бажання обох сторін.
Саме тому в Договорі відсутні інші умови про порядок зміни ціни договору  та  підтвердження підстав для цього, якими сторона Договору могла б скористатися для збільшення ціни договору. 
Прокурор також слушно зауважив, що пункт 6.3.1 Договору передбачає, що Підрядник зобов`язується на свій ризик, власними силами виконувати усі роботи в обсязі і в терміни, передбачені Договором. 
Товариство, взявши участь в аукціоні в межах закупівлі №UA-2018-05-31-000176-с, достеменно знав про можливість лише зменшення ціни Договору, а тому погоджувався зі всіма умовами тендеру, проекту договору та самим Договором. 
З цих підстав переможець торгів не може зловживати своїми правами та порушувати права інших учасників торгів, попередньо занизивши ціну своєї тендерної пропозиції для отримання переваги при розкриті тендерних пропозицій та домагаючись подальшої зміни ціни договору у бік її збільшення, як початково для себе невигідної.
Також є слушними доводи прокурора про те, що в протилежному випадку нівелюється весь процес економії бюджетних коштів, який державою визначено як мету Закону України "Про публічні закупівлі" та одночасно порушується принцип прозорості, добросовісності та змагальності учасників закупівель як господарюючих суб`єктів.  
Отже, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що зазначеними обставинами підтверджується нікчемність додаткової угоди №7 до Договору від 06.07.2018 №18. 
Такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є належним способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17).
З матеріалів справи також вбачається, що Додатковими угодами від 09.04.2020 №7, від 22.05.2020 №8, від 12.06.2020 №9, від 29.12.2020 №11 та від 30.12.2021 №13, було збільшено ціну з 9303500,00 грн. договору до 9592484,74 грн. Також сторонами змінювався п. 3.1 Договору в частині розподілу фінансування робіт по роках (з ціни договору), що призводило до зміни графіку виконання робіт (календарного плану), крім того змінювався строк дії договору.
З часу викладення Закону "Про публічні закупівлі" в новій редакції після  19.04.2020, його правовими конструкціями вже не встановлено нікчемності правочину, який укладений з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", яка кореспондується з ч. 4 ст. 36 даного Закону в попередній редакції.
Тому, незважаючи на те, що Додаткові угоди № 8, 9, 11 та 13 до Договору укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону в  новій редакції після 19.04.2020,  вони  існують в період дії поточної редакції Закону України "Про публічні закупівлі". 
Оскільки вказаний Закон в новій редакції вже не містить вказівки на нікчемність угод, що укладені в порушення вимог ч. 5 ст. 41 даного Закону, то як наслідок, нікчемність спірних додаткових угод в даний час є такою, що не встановлена законом.
Статтею 217 ЦК України передбачено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.
Отже, за цим же правилом, визнання недійсною додаткової угоди до правочину в частині, може мати місце лише за умови, що і без цієї частини додаткова угода може далі існувати та врегульовувати істотні умови Договору. 
З урахуванням цього прокурор уточнив свої  вимоги в  частині п. 2 прохальної частини позову і просив визнати недійсними повністю Додаткові угоди № 8,9,11, а в Додатковій угоді № 13 - просить визнати недійсними лише п. 1,2 в частині збільшеної ціни договору, розподілу фінансування та календарного графіку робіт (додаток № 4). 
Суд першої інстанції обґрунтовано погодився з доводами прокурора про те, що без умови про розподіл щорічного фінансування з нової ціни договору та викладення в новій редакції додатку № 4 з календарним графіком виконання робіт Додаткові угоди № 8,9,11 самостійно вже не можуть існувати, оскільки не змінюють та не встановлюють жодних інших істотних умов Договору, що тягне наслідком необхідність визнавати ці Додаткові угоди недійсними повністю. 
За приписами частини 1 статті 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Відповідно до положень статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Оскільки Додаткова угода від 09.04.2020 №7 про збільшення ціни договору є нікчемною в силу положень ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції до 19.04.2020), всі укладені наступні додаткові угоди після неї, є недійсними, оскільки містять збільшену суму договору всупереч його істотної умови з пункту 3.2 Договору, змісту статті 36 ЗУ "Про публічні закупівлі" про заборону збільшення ціни договору та змінюють обсяг фінансування на 2020, 2021 та 2022 роки з урахуванням безпідставно попередньо збільшеної ціни нікчемною додатковою угодою № 7 до Договору, а саме: додаткова угода від 22.05.2020 № 8; додаткова угода від 12.06.2020 № 9; додаткова угода від 29.12.2020 № 11; додаткова угода від 30.12.2021 №13 (в частині збільшеної ціни Договору та перерозподілу фінансування із графіками робіт - пункти 1 та 2). 
Згідно частини 2 статті 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання права, визнання правочину недійсним.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
Аналогічна правова позиція міститься в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц.
Обраний прокурором спосіб захисту порушеного права передбачений чинним законодавством, а тому є належним, при цьому прокурором також доведено факт порушення прав спірними додатковими угодами прав територіальної громади міста Черкаси, оскільки їх виконання призведе до збільшення видатків місцевого бюджету. 
За таких обставин доводи апелянта по суті  його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами  для скасування рішення господарського суду першої інстанції.
Суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду  Черкаської області законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні. 
Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється, а витрати, пов`язані з розглядом апеляційної скарги, покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Черкаської області від  28 листопада 2022 року - без змін.
2. Справу повернути до Господарського суду Черкаської області.
3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови складено 07.07.2023. 

Головуючий суддя                                                            Т.П. Козир 

Судді                                                                                Г.А. Кравчук

                                                                                Г.П. Коробенко