УХВАЛА

09 серпня 2023 року 
м. Київ

справа № 420/13034/22
адміністративне провадження № К/990/26102/23 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Губської О.А., перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Жуган Любов Володимирівна, на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2023 року у справі №420/13034/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України, Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказів,
в с т а н о в и в:  
У вересні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив:
визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " №68 від 24.02.2022 в частині увільнення від займаної посади і зарахування у розпорядження командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сухопутних військ Збройних Сил України - полковника ОСОБА_1 , командира НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та обслуговування, НОМЕР_4 , за підпунктом 8, пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ.
визнати протиправним та скасувати наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №205 від 23.03.2022 в частині увільнення від займаної посади і призначення полковника ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні командувача військ військової частини НОМЕР_2 , - заступником командира артилерійського дивізіону з озброєння 115 окремої механізованої бригади корпусу резерву військової частини НОМЕР_5 , ВОС-7050003, на посаду з шпк "майор".
визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 №211 від 12.08.2022 в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
поновити ОСОБА_1 на посаді командира 363 окремого батальйону охорони та обслуговування, НОМЕР_4
зобов`язати військову частину НОМЕР_1 МО України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 різницю втраченого заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи: з 12.08.2022 по дату поновлення на посаді, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 МО України щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки: 15 днів за 2019 рік, і 15 днів за 2021 рік, та додаткової відпустки за 2016-2022 роки, як учаснику бойових дій, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
зобов`язати військову частину НОМЕР_1 МО України, нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористанні: 15 днів за 2019 рік і 15 днів за 2018 рік - щорічної основної відпустки, та додаткової відпустки за 2016-2022 роки, як учаснику бойових дій, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 МО України, щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 16.11.2016 року по 28.02.2019.
зобов`язати військову частину НОМЕР_1 МО України, нарахувати і виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період: з 16.11.2016 по 28.02.2018 із застосуванням "базового місяця" січень 2008 року; з 01.03.2018 по 28.02.2019 із застосуванням "базового місяця" березень 2018 року.
зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
стягнути з Міністерства Оборони України в особі Сухопутних військ Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 у відшкодування завданої моральної шкоди 200 000 (двісті тисяч) гривень
стягнути з оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (умовна назва військова частина НОМЕР_2 ) Міністерства Оборони України на користь ОСОБА_1 у відшкодування завданої моральної шкоди 200 000 (двісті тисяч) гривень.
стягнути з військової частини НОМЕР_1 Міністерства Оборони України на користь ОСОБА_1 у відшкодування завданої моральної шкоди 100 000 (сто тисяч) гривень.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 МО України, щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 16.11.2016 року по 28.02.2018 року. Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 МО України ( АДРЕСА_1 ЄДРПОУ: НОМЕР_6 ) нарахувати і виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_7 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ) індексацію грошового забезпечення за період з 16.11.2016 року по 28.02.2018 року, із застосуванням «базового місяця» січень 2008 року. В решті позовних вимог відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2023 року апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України залишено без задоволення. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року у справі №420/13034/22 скасовано в частині позовних вимог щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.03.2018 по 28.02.2019. Ухвалено нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині задоволено. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.03.2018 по 28.02.2019. Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України, нарахувати і виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.03.2018 по 28.02.2019 із застосуванням "базового місяця" березень 2018 року. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного від 20 березня 2023 року у справі №420/13034/22 залишено без змін.
Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Жуган Л.В., звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Відповідно до частини першої статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.  
Дослідивши зміст касаційної скарги, Суд вважає за потрібне повернути її скаржнику з таких підстав.
Імперативними приписами частини четвертої статті 328 КАС України обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 351 цього Кодексу.
Згідно з пунктом четвертим частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення.
Підставою для перегляду оскаржуваних судових рішень, скаржник зазначає пункт 3 частини четвертої   статті 328 КАС України та вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) при переміщенні військовослужбовця до механізованого роду військ, якому за час проходження служби встановлена інвалідність 2 групи (пов`язана із захистом Батьківщини) та наявна постанова ВЛК про непридатність до військової служби у мирний час та обмежену придатність у воєнний час.
Пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України встановлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадках, зокрема, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Так, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України обов`язковим є зазначення конкретної норми права щодо застосування якої відсутній такий висновок. Скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як на думку скаржника відповідна норма повинна застосовуватися.
Скаржник указує на окремі норми Положення №1153/2008, проте не наводить об`єктивних підстав щодо необхідності їхнього тлумачення, обмежившись описом обставин цієї справи та незгодою із прийнятими у справі рішеннями.
Касаційна скарга в частині наведених у ній обґрунтувань містить лише детально викладені фактичні обставини справи, незгоду з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, цитування норм законодавства.
Суд зазначає, саме по собі посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, за відсутності мотивованих аргументів неправильного застосування/незастосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
Наведене обґрунтування підстав звернення до Верховного Суду із касаційною скаргою не є достатнім у розумінні пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що підставою звернення до Суду із цією скаргою є також пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України у взаємозв`язку із пунктом 3 частини другої статті 353 КАС України.
Відповідно до частини другої статті 353 підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо:
1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу; або
2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або;
3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи;
4) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
У касаційній скарзі скаржник посилається на те, що суди попередніх інстанцій необґрунтовано відхилили його клопотання про витребування доказів. Разом з цим, зазначає про те, що Одеський окружний адміністративний суд ухвалою від 17 жовтня 2022 року задовольнив клопотання про витребування доказів, однак відповідач на виконання вимог цієї ухвали витребуваних доказів ненадав. Суд апеляційної інстанції у задоволенні такого клопотання відмовив.
Посилання скаржника на пункт 3 частини другої статті 353 КАС України як на самостійну підставу для відкриття касаційного провадження у цій справі, не є достатньо обґрунтованим у взаємозв`язку обставин, на які скаржник посилається в обґрунтування такої підстави, із предметом доказування у справі, та причинно-наслідкового зв`язку із протиправністю оскаржуваних судових рішень.
Позивачем не доведено, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано залишив поза увагою клопотання про витребування доказів, а усі доводи побудовані лише на незгоді із прийнятими судовими рішеннями. При цьому, Суд зазначає, що не виконання вимог ухвали про витребування доказів не можна ототожнювати з відхиленням судом клопотання про витребування.
З огляду на викладене, Суд вважає недоведеним посилання скаржника на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження.
Також в обґрунтування необхідності відкриття касаційного провадження, скаржником зазначено підпункти «а», «в» та «г» пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.
Пункт 2 частини п`ятої статті 328 КАС України містить перелік виключних випадків, які допускають можливість касаційного перегляду судових рішень, ухвалених у справах незначної складності та/або таких, які розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження. Посилання на кожен з підпунктів пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України повинно бути належним чином обґрунтовано.
Суд зазначає, що посилання на підпункти пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України не звільняє особу від обов`язку обґрунтування підстав касаційного оскарження у взаємозв`язку із посиланням на частину четверту статті 328 КАС України та не є достатнім для відкриття касаційного провадження у справі.
Доводи та аргументи заявника зводяться до тлумачення норм матеріального права, переоцінки доказів, неповного з`ясування обставин справи судом попередньої інстанції та згодою з прийнятим судовим рішенням, що виключає можливість його перегляду з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
З урахуванням змін до КАС України, які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
З огляду на те, що скаржник не виклав передбачених КАС України обґрунтованих підстав для оскарження у касаційному порядку судових рішень, зазначених у частині 1 статті 328 КАС України, касаційну скаргу слід повернути особі, яка її подала, з огляду на вимоги пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
На підставі вищенаведеного та керуючись положеннями статей 328, 330, 332, 359 КАС України,
у х в а л и в:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Жуган Любов Володимирівна, на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2023 року у справі №420/13034/22 повернути скаржнику.
Копію цієї ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 КАС України.
Роз`яснити скаржнику, що повернення касаційної скарги не позбавляє його права повторного звернення до Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не може бути оскаржена.

Суддя	О.А. Губська