Справа № 344/8452/23 
Провадження № 22-ц/4808/1081/23 
Головуючий у 1 інстанції Кіндратишин Л. Р. 
Суддя-доповідач Мальцева 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2023 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючої судді  Мальцевої Є.Є.,
суддів:          Максюти І.О., Фединяка В.Д., 
секретар        Мельник О.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Ридай Назар Васильович, на рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 04 липня 2023 року у цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог – Орган опіки та піклування виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, про розірвання шлюбу, 

ВСТАНОВИВ:

11.05.2023 позивач звернулася до Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області із позовною заявою до відповідача про розірвання шлюбу, залишення неповнолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 після розірвання шлюбу проживати із відповідачем ОСОБА_2 .
В обґрунтування позову зазначено, що 06.08.2018 між нею та ОСОБА_2 було укладено шлюб. ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син – ОСОБА_3 .
Через певний час, після реєстрації шлюбу сімейне життя між ними не склалось. Фактичні шлюбні відносини між ними припинені, спільне господарство не ведеться з 2021. За таких обставин, вважають, що нормальні шлюбні відносини між ними не можуть бути поновлені.
Крім того, вона скористалась програмою United for Ukraine для виїзду в США. Їй надали дозвіл на виїзд, тому вона вирішила переїжджати в США.
Разом з тим, так як у неї в США немає ні роботи, ні житла, за спільною згодою з відповідачем їхній неповнолітній син – ОСОБА_3 залишається проживати із батьком.

Рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 04 липня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Розірвано шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , в решті вимог відмовлено. 

Не погодившись з таким рішенням, представник позивача ОСОБА_1 – адвокат Ридай Н.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду в частині відмови в позовних вимогах щодо визначення місця проживання дитини, ухвалити у відповідній частині нове рішення про задоволення таких вимог. 
Апелянт вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам справи, не застосував відповідних норм права. Апелянт наполягає, що навіть за відсутності спору щодо того, з ким буде проживати дитина, суд може вирішити питання про залишення дитини з одним з батьків одночасно з вимогою про розірвання шлюбу. Відповідач визнав такі вимоги, в матеріалах справи є відповідний висновок органу опіки та піклування, тому є всі законні підстави для задоволення позову в цій частині. 

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, визнав скаргу в повному обсязі. 
Позивач ОСОБА_1 до суду не з`явилася, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином. 
Від третьої особи Органу опіки та піклування в особі Служби у справах дітей та виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради надійшла заява про розгляд справи без участі її представника на підставі наданих доказів та матеріалів справи. 
Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача – адвоката Ридай Н.В., який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві.
Із змісту апеляційної скарги вбачається, що позивачем рішення суду оскаржується в частині відмови у залишенні дитини разом з батьком після розлучення. В іншій частині рішення суду не оскаржується, а тому апеляційний суд відповідно до частини 1 ст. 367 ЦПК України перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду лише в оскаржуваній частині.
Відмовляючи у задоволенні питання про  залишення проживання малолітньої дитини з відповідачем, суд першої інстанції виходив з того, що спір між батьками щодо місця проживання дитини  може вирішуватися органом опіки та піклування або судом, але фактично сторонами спільно визначено місце проживання малолітньої дитини у позасудовому порядку, про що вказано в позовній заяві.  
Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду, виходячи з наступного.
У статті 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Судом встановлено, що відповідно до свідоцтва про шлюб, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 06.08.2018 зареєстрували шлюб. 
У шлюбі у сторін ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син ОСОБА_5 (а.с.5).
Згідно з відповіддю Головного центру обробки спеціальної інформації ДПС від 26.06.2023 ОСОБА_1 перетнула державний кордон України 18.06.2023.
Рішенням суду, що переглядається, задоволені вимоги ОСОБА_1 в частині розірвання шлюбу, і рішення в цій частині ніким не оскаржується. 
Як вбачається з акту обстеження житлово-побутових умов сім`ї по АДРЕСА_1 від 07.06.2023, у присутності ОСОБА_2 , як батька, у помешканні створені належні умови для проживання, виховання та розвитку дитини.(а.с.27-33)

Суд першої інстанції послався в рішенні на норму статті 160 СК України, якою встановлено право батьків на визначення місця проживання дитини. Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. 

Водночас позивачем не заявлялася вимога про визначення місця проживання дитини.
За загальним правилом за відсутності спору щодо того з ким із батьків будуть проживати неповнолітні діти суд може вирішити питання про залишення проживання дитини з матір`ю чи батьком одночасно з вимогою про розірвання шлюбу. 
І тільки за наявності такого спору між батьками суд повинен роз`яснити сторонам порядок вирішення питання про визначення місця проживання дитини.

Як вбачається зі справи, позивач в позовній заяві вказувала, що неповнолітня дитина за згодою з відповідачем після розірвання шлюбу залишиться проживати з батьком. 

Суд першої інстанції розцінив це як позовну вимогу, відмовив, оскільки вважав, що спору з цього приводу між сторонами фактично немає, оскільки місце проживання дитини визначено ними в позасудовому порядку. 
Зі справи вбачається, що відповідач визнав позов повністю (а.с.47). Позивач виїхала з України, дитина фактично проживає з відповідачем, рішення про розірвання шлюбу сторонами не оскаржується. 
Згідно з статтею 206 ЦПК України у разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права, свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд.
Судом першої інстанції ініційовано участь у справі органу опіки та піклування для захисту прав неповнолітньої дитини сторін, яким проведена перевірка житлово-побутових умов відповідача, і висновок органу опіки та піклування вказує на можливість залишення дитини за місцем її фактичного проживання з батьком.  Тобто суд вирішував заяву сторони про залишення дитини з одним з батьків після розлучення як самостійну позовну вимогу. Разом з тим, суд прийшов до висновку, що такого роду спору між сторонами не існує. 
Таким чином, при відсутності спору про визначення місця проживання дитини, суд мав би тільки констатувати, з ким залишається проживати дитина після розірвання шлюбу, не визначаючи і не змінюючи при цьому її місце проживання, оскільки, як встановлено у справі,, після припинення фактичних шлюбних відносин дитина залишилася проживати разом з батьком. Така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 15.01.2020 року у справі №200/952/18, від 22.12.2021 року у справі №339/143/20.
Відповідно до вимог статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Статтею 374 ЦПК встановлено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення;
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин. ( ч.4 ст. 376 ЦПК України). 
Перевіривши справу, колегія суддів прийшла до висновку, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права. Основні позовні вимоги про розірвання шлюбу вирішені судом, в цій частині рішення не оскаржується, відповідач не заперечує проти заяви позивача, тому рішення необхідно змінити: скасувати в частині відмови у зазначенні в рішенні суду про залишення дитини з відповідачем, доповнити рішення суду першої інстанції, зазначивши, що спільна дитина сторін залишається проживати після розірвання шлюбу із батьком.

Керуючись ст. ст. 259, 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, Івано-Франківський апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Ридай Назар Васильович,  задовольнити.
Рішення Івано-Франківського міського суду  Івано-Франківської області від 04 липня 2023 року змінити, в частині відмови у вимогах про залишення  дитини з батьком скасувати, неповнолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , після розірвання шлюбу залишити з батьком ОСОБА_2 . 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складений 01 вересня 2023 року. 

Головуючий                                                                 Є.Є. Мальцева
Судді:                                                                         І.О. Максюта 
       В.Д. Фединяк