ПОСТАНОВА 
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
28 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 754/9476/21
провадження № 51-220км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та касаційну скаргу адвоката ОСОБА_7 зі змінами, внесеними до неї засудженим ОСОБА_6 , на вирок Деснянського районного суду м. Києва від                     23 червня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021105030001383, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця  АДРЕСА_1 , зареєстрованого там же, жителя АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,
 
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
1. За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 червня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, а на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і покладено обов`язки, передбачені ч. 1                   ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. 
 
2. За вироком судуОСОБА_6 визнано винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна. 
3. Так, ОСОБА_6 06 червня 2021 року близько 11:00, перебуваючи в приміщенні магазину «Ашан», що на вул. Гната Хоткевича, 1-Б у м. Києві, намагався викрасти пляшку віскі «William Lawsons» об`ємом 1 л вартістю 333,25 грн, проте своїх злочинних дій не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони магазину.
4. Київський апеляційний суд ухвалою від 20 жовтня 2022 року змінив вирок щодо  ОСОБА_6 у порядку ч. 2 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), змінивши покарання засудженому до 80 годин громадських робіт. У решті апеляційний суд залишив вирок без змін.
 
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
 
5. Прокурор ОСОБА_8 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, у касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор зазначає, що, змінивши               ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, від якого останнього було звільнено з випробуванням, на громадські роботи, які він повинен буде відбувати реально, апеляційний суд застосував до засудженого більш обтяжливий захід порівняно з існуючим. Крім того, усупереч вимогам ст. 421 КПК суд апеляційної інстанції застосував більш суворе покарання ухвалою, а не новим вироком і фактично погіршив становище засудженого за його ж апеляційною скаргою, а не за апеляційною скаргою прокурора чи потерпілого. Більше того, на момент прийняття рішення апеляційним судом (станом на 20 жовтня 2022 року) пройшов іспитовий строк 1 рік, установлений вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 червня 2021 року.
 
6. Захисник - адвокат ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 червня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року, звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК у зв`язку зі зміною обстановки та закрити щодо нього кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК. Стверджує, що його підзахисний перестав бути суспільно небезпечним, оскільки він сам і обстановка навколо нього зазнали таких змін, що унеможливлюють вчинення нового злочину. Зокрема, ОСОБА_6 офіційно працевлаштувався і працює матросом-рятувальником спеціалізованої водолазної служби КП «Плесо» виконавчого органу Київської міської ради, має постійний дохід, що надає йому можливість задовольняти свої побутові потреби і не вдаватися до вчинення злочинів, за місцем роботи він характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, після постановлення оскаржуваного вироку до відповідальності не притягувався, визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального проступку.
 
7. Засуджений ОСОБА_6 до початку розгляду кримінального провадження щодо нього вніс зміни до касаційної скарги, поданої в його інтересах захисником ОСОБА_7 , у яких просить скасувати вирок і ухвалу щодо нього та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Стверджує, що досудове розслідування було проведено з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, у тому числі тих, що регулюють право на захист, обвинувачення побудовано на припущеннях, у матеріалах провадження немає належних доказів учинення ним замаху на крадіжку, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що всі слідчі дії з ним проводились без участі захисника, заяву про розгляд судом обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку у спрощеному провадженні писав під тиском працівників правоохоронного органу. Зазначає, що не мав наміру вчиняти крадіжку з супермаркету, його безпідставно схопили охоронці й передали поліції. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
8. Засуджений ОСОБА_6 підтримав доводи касаційної скарги з внесеними до неї змінами, просив скасувати вирок і ухвалу щодо нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
 
9. Захисник - адвокат ОСОБА_7 також підтримав доводи касаційної скарги з внесеними до неї змінами, просив скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 із закриттям кримінального провадження щодо нього. 
 
10. Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга захисника з внесеними до неї засудженим змінами не підлягає задоволенню, водночас підтримав касаційну скаргу прокурора, просив задовольнити її, скасувавши ухвалу апеляційного суду та призначивши новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
11. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
 
Мотиви Суду
 
12. Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
13. Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
14. При цьому статтею 438 КПК  передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
15. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
16. Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ст. 404 КПК).
17. За правилами ч. 1 ст. 421 КПК апеляційний суд може погіршити становище обвинуваченого лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
18. Відповідно до вимог ст. 420 КПК таке рішення апеляційний суд може прийняти тільки шляхом ухвалення нового вироку.
19. Проте апеляційний суд зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався. 
20. Як видно з матеріалів кримінального провадження, апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 відбувався за апеляційною скаргою засудженого, у якій останній звертав увагу на те, що визнав свою вину і щиро розкаявся, що стало підставою для розгляду обвинувального акта в спрощеному порядку, раніше не судимий, має постійне місце реєстрації та проживання, офіційно працює, позитивно характеризується за місцем роботи, має серйозні плани на майбутнє, які руйнує наявність судимості, у зв`язку з чим просив апеляційний суд змінити призначене йому районним судом покарання у виді обмеження волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК на покарання у виді штрафу, враховуючи, що санкція ч. 1 ст. 185 КК, крім позбавлення волі, виправних і громадських робіт, передбачає ще такий вид покарання. Захисник ОСОБА_7 подав зміни до апеляційної скарги засудженого, у яких просив апеляційний суд скасувати вирок  суду першої інстанції щодо його підзахисного і закрити кримінальне провадження на підставі ст. 48 КК у порядку п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, звільнивши ОСОБА_6  від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки.
21. У письмовій заяві до апеляційного суду засуджений ОСОБА_6 повністю підтримав зміни до його апеляційної скарги, подані захисником, і також просив закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, звільнивши його від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки (т. 1, а. с. 175).
22. Апеляційний суд за результатами розгляду постановив ухвалу, якою відмовив у задоволенні апеляційної скарги засудженого, вказавши, що обставини, на які посилаються обвинувачений та захисник, прохаючи про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на підставі ст. 48 КК, існували на момент постановлення вироку, а відсутність даних про те, що засуджений не притягувався до відповідальності після постановлення вироку, не свідчить про те, що внаслідок зміни обстановки вчинене ОСОБА_6 діяння втратило суспільну небезпечність або обвинувачений перестав бути суспільно небезпечним.
23. При цьому апеляційний суд, керуючись ч. 2 ст. 404 КПК, самостійно змінив призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покаранняу виді обмеження волі з випробуванням, зазначивши, що пом`якшує покарання засудженому до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин. 
24. Таким чином, суд апеляційної інстанції вийшов за межі апеляційної скарги сторони захисту і прийняв рішення, яке за формою та змістом суперечить вимогам кримінального процесуального закону, є недопустимим за результатами розгляду апеляційної скарги сторони захисту, оскільки постановив ухвалу, якою скасував вирок місцевого суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 ККі призначив засудженому покарання у виді громадських робіт, яке підлягає виключно реальному виконанню, чим фактично погіршив правове становище засудженого.
25. Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
26. З огляду на те, що рішення апеляційного суду ухвалено з порушенням норм кримінального процесуального закону щодо провадження в суді апеляційної інстанції, воно не може вважатися таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, відповідно касаційна скарга прокурора, а також касаційна скарга адвоката ОСОБА_7 зі змінами, внесеними до неї засудженим ОСОБА_6 , підлягають частковому задоволенню.
27. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, та прийняти рішення, яке відповідатиме вимогам закону. 
 
28. Також колегія суддів звертає увагу на те, що під час нового розгляду в ході вирішення питання щодо призначеного ОСОБА_6 покарання апеляційний суд має врахувати, що установлений ОСОБА_6 вироком суду першої інстанції за правилами ст. 75 КК іспитовий строк уже сплив.
 
Керуючись статтями 433, 434, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційні скарги прокурора ОСОБА_8 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та адвоката ОСОБА_7 зі змінами, внесеними до неї засудженим ОСОБА_6 , задовольнити частково.
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                                   ОСОБА_3