ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2023 року
м. Київ 
справа № 640/4435/18
провадження № 51-1714 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції 
захисника                                            ОСОБА_6 ,
засудженого                                           ОСОБА_7 
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  на вирок Київського районного суду м. Харкова від 23 грудня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 30 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017220490009567, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,  уродженця с. Архангельська Слобода Каховського району Херсонської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 2                                  ст. 147 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Харкова від 23 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 147 КК, та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 310 КК- 6 місяців арешту; за ч. 2 ст. 309 КК - 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст. 147 КК - 10 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 10 років.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 30 грудня 2017 року.
З метою забезпечення кримінального провадження продовжено ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, однак не більше ніж на 60 днів, тобто до 20 лютого 2021 року.
Скасовано арешт, накладений на речові докази ухвалами слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 02 січня 2017 року.
Вирішено питання про речові докази.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 9608 грн 20 коп.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 30 листопада 2022 року вирок Київського районного суду м. Харкова від 23 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком наприкінці липня 2017 року, точна дата органами досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне вирощування нарковмісних речовин - конопель, з метою подальшого виготовлення з них нарковмісного засобу «канабіс» для особистого вживання, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, вирощував їх до стану дозрівання.
01 жовтня 2017 року близько 15 год співробітниками поліції на території домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , під час огляду місця події виявлено і вилучено 11 рослин конопель, які ОСОБА_7 незаконно вирощував з метою подальшого виготовлення наркотичних засобів для власного вживання, без мети збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 310 КК.
Цього ж дня, більш точний час органами досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого постійного проживання за адресою:                             АДРЕСА_2 , умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, незаконно зберігав на території свого домоволодіння з метою подальшого особистого використання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою в перерахунку на суху речовину 1235,0 г, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК.
Крім того, ОСОБА_7 , знаходячись у м. Харкові та маючи злочинний умисел захопити заручників з метою спонукання державних установ - правоохоронних органів країни до вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручників, за невстановлених обставин придбав предмети схожі на пістолет та ніж, та виготовив предмет ззовні схожий на вибуховий пристрій, який розмістив на своєму тілі.
30 грудня 2017 року близько о 14 год 40 хв ОСОБА_7 зайшов у відділення № 13 Харківської дирекції ПАТ «Укрпошта», розташованого по вул. Шевченка, 165 у                             м. Харкові, де в той час знаходились співробітники поштового відділення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а також відвідувачі поштового відділення: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та неповнолітні ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , зачинив вхідні двері у поштове відділення зсередини заздалегідь підготовленим ним навісним замком, чим заблокував приміщення поштового відділення та осіб, які в ньому перебували. Одягнув на обличчя маску з прорізом для очей, тримаючи в руках предмети ззовні схожі на пістолет та ніж, наказав присутнім відійти в дальній кут приміщення та залишатися там, а також продемонстрував присутнім закріплений на його тілі предмет ззовні схожий на саморобний вибуховий пристрій, повідомивши присутнім, що це захоплення заручників та вимагаючи від потерпілих підкоритися його вимогам та залишатися в приміщенні, у разі вчинення опору він приведе в дію вибуховій пристрій та всі присутні загинуть.
Потерпілі особи - заручники вимушені були підкоритися злочинним вимогам                         ОСОБА_7 , оскільки вони сприйняли його погрози як реальні, що могли становити загрозу їх життю, здоров`ю, їх воля до опору була подавлена, оскільки вони не мали можливості самостійно залишити заблоковане приміщення.
ОСОБА_7 , виконуючи свій злочинний намір за допомогою мобільних телефонів потерпілих, висував вимоги до державних установ - правоохоронних органів України щодо звільнення з-під варти особи, ім`я якої не називав, погрожуючи у разі не виконання його вимоги, привести в дію вибуховий пристрій та знищити себе та заручників, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 147 КК , а саме: захоплення та тримання осіб, як заручників з метою спонукання державних установ до вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручників, вчинені щодо неповнолітнього та поєднані з погрозою знищення людей.
Цього ж дня, більш точний час органами досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого постійного проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно- небезпечні наслідки, незаконно зберігав на території свого домоволодіння з метою подальшого особистого використання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою в перерахунку на суху речовину 62,7115 г, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2                    ст. 309 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник зазначає про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що суд першої інстанції неправильно встановив обставини кримінального провадження в частині спонукання засудженим ОСОБА_7 до вчинення чи утримання від вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника. 
На думку захисника, дії засудженого необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 146 КК на підставі дослідження судом показань свідків ОСОБА_17 та потерпілих, за показаннями яких не підтверджується наявність у засудженого спеціальної мети спонукання до вчинення чи утримання від вчинення будь-яких дій як умови звільнення заручників. 
Зазначає, що винуватість засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 147 КК, не доведено поза розумним сумнівом.
 
Вважає, що судом першої інстанції було порушено засаду безпосередності дослідження доказів у зв`язку  з тим, що кущі коноплі, які були влучені з домоволодіння засудженого ОСОБА_7 за епізодом ч. 1 ст. 310 КК не були долучені до справи в якості речових доказів. Також вказує, що судом першої інстанції всупереч п. 2 ч. 3 ст. 374 КК не встановлено точний час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК. Зазначене, на думку захисника, призвело до незастосування судами попередніх інстанцій ч. 5 ст. 72 КК в редакції від 26 листопада 2015 року.
Зазначає про порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника та просив судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 просили касаційну скаргу задовольнити, судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
До початку касаційного розгляду засуджений ОСОБА_7 надіслав письмові пояснення, в яких просив зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та  апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційній скарзі захисника, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК у касаційному порядку не підлягають.
При розгляді касаційної скарги колегія суддів Верховного Суду виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого                   ч. 2 ст. 147 КК, дослідивши та оцінивши сукупність наданих доказів: показання засудженого ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_17 ; протоколи огляду місця події від 30 грудня 2017 року та фототаблиць до них; протоколи огляду предметів від 30 грудня 2017 року; протокол слідчого експерименту від 05 січня 2018 року;  висновки експертів №3 від 09 січня 2018 року та №16 від 11 січня 2018 року; висновки експертів №8/2018 від 06 лютого 2018 року, №34 від 31 січня 2018 року, №47х від 29 грудня 2018 року, №45-Ая/18 від 30 грудня 2017 року; №827 від 21.11.2017 року, №9 від 22 лютого                   2018 року; фотографії, надані потерпілою ОСОБА_11 , які вона зробила на власний мобільний телефон під час події злочину.
Згідно встановлених судом у вироку фактичних обставин кримінального провадження у ОСОБА_7 була наявна мета спонукати працівників правоохоронних органів до вчинення чи утримання від вчинення дій щодо звільнення з-під варти особи, ім`я якої не називав, погрожуючи у разі не виконання його вимоги привести в дію вибуховий пристрій та знищити себе та заручників, як умов звільнення потерпілих.
Статтею 147 КК передбачено кримінальну відповідальність за захоплення або тримання особи як заручника з метою спонукання родичів затриманого, державної або іншої установи, підприємства чи організації, фізичної або службової особи до вчинення чи утримання від вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника.
Під захопленням особи треба розуміти напад, пов`язаний з її затриманням із наступним істотним обмеженням вільного руху, пересування чи поведінки особи. Тримання особи передбачає насильницьку заборону особі залишати певне місце чи унеможливлення це зробити.
Захоплення може бути таємним або відкритим, із застосуванням фізичного насильства або з погрозою його застосування. Так само фізичним чи психічним насильством може супроводжуватися і тримання особи. Проте захоплення або тримання, поєднані з погрозою вбивства заручника, є кваліфікованим видом злочину, а тому межі погрози, що застосовується при вчиненні злочину, передбаченого ч. 1                   ст. 147 КК, не можуть бути вищими за погрозу спричинення тяжкого тілесного ушкодження.
Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом. Ставлення особи до тяжких наслідків цього злочину може бути умисним або необережним.
Оскільки захоплення і тримання особи фактично означають позбавлення її волі, а тому цей злочин відрізняється від злочину, передбаченого ст. 146 КК, переважно за спеціальною метою (мати альтернативний характер) - спонукати родичів затриманого, державну або іншу установу, підприємство чи організацію, фізичну або службову особу до: а) вчинення будь-якої дії (передати зброю, наркотичні засоби, інші речі, транспортні засоби чи гроші, звільнити якогось заарештованого чи ув`язненого, забезпечити безперешкодний виліт за межі країни тощо); б) утримання від учинення будь-якої дії (неприйняття певної особи на ту чи іншу посаду, відмова від укладення угоди тощо). Вчинення чи невчинення певних дій адресатом вимоги є умовою звільнення заручника.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок місцевого суду, належним чином перевірив доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які аналогічні доводам касаційної скарги захисника, визнав їх безпідставними, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як із тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і з тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Зазначені вимоги, на думку колегії суддів Верховного Суду, судами попередніх інстанцій виконано у повному обсязі.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що доводи касаційної скарги захисника, яка стверджує про відсутність даних на підтвердження висновків суду про наявність спеціальної мети спонукання до вчинення чи утримання будь-яких дій як умови звільнення заручників як елементу складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 147 КК, зокрема, у показаннях потерпілих, наданих під час допиту судом першої інстанції, є безпідставними.
Не обґрунтованими також є доводи касаційної скарги захисника про не встановлення судом першої інстанції точного часу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК.
Обов`язок доказування обставин вчинення кримінального правопорушення, в тому числі часу, місця та способу його вчинення згідно ст. 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він «наприкінці липня 2017 року, більш точну дату в ході досудового слідства встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне вирощування нарковмісних речовин - конопель, з метою подальшого виготовлення з них нарковмісного засобу «канабіс» для особистого вживання, скориставшись тим, що зазначені рослини, за не встановлених обставин, зійшли на земельній ділянці його домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді незаконного вирощування конопель та бажаючи цього, вирощував їх, здійснюючи їх полив, підв`язування (з метою забезпечення подальшого зростання) та обробку шляхом прополу ґрунту в місці зростання, таким чином бажаючи довести їх до стану дозрівання». (т. 1 а.с. 15).
Згідно ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. 
У цьому кримінальному провадженні судом встановлено факт незаконного вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, який не оскаржується у судому порядку, однак захисником оскаржується момент початку вирощування конопель, що для доведення вказаного факту не є важливим, як і неможливість безпосередньо дослідити в судовому засіданні як речові докази кущі коноплі, оскільки незаконне вирощування конопель вважається закінченим з моменту виконання дій, що утворюють вирощування (здійснення заходів по догляду) рослинних культур, що містять наркотичні засоби, - незалежно від того, чи були вирощені коноплі, чи був зібраний урожай і вироблено (виготовлені) наркотичні засоби.
Суд апеляційної інстанції не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Предметом ретельної перевірки судами попередніх інстанцій були також доводи сторони захисту щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання засудженому ОСОБА_7 положень ч. 5 ст.72 КК в редакції Закону № 838-VIII, що передбачає зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, суд не вбачає.
Згідно правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5                             ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII). Відповідно до положень Закону № 2046-VIII попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Судом першої інстанції встановлено, що засуджений ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення після 20 червня 2017 року, тому підстав для застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції закону №838-VIII немає, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши, апеляційну скаргу захисника на вказаний вирок, належним чином перевірив усі наведені в ній доводи та обґрунтовано залишив її без задоволення, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів Верховного Суду не встановлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів Верховного Суду підстав для задоволення касаційної скарги захисника та скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 не встановила.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 23 грудня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 30 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7   залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                                 ОСОБА_3