ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

19 липня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/4990/23	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),  суддів:  Баранник Н.П., Щербака А.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу   ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 травня 2023 року (суддя 1-ї інстанції Ніколайчку С.В.)  в адміністративній справі №160/4990/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,- 

ВСТАНОВИВ:
10.03.2023р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 про  визнання протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо відсутності дій з розгляду та надання відповіді на рапорт щодо звільнення військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 на підставі п/пе п.6 ч.4 ст. 26 Закону України “Провійськовий обов`язок і військову службу” та Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять службу за контрактом”;  зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 розглянути по суті рапорт від 23 лютого 2023 року прийняти рішення про звільнення військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 на підставі п/пе п.6 ч.4 ст. 24 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” та Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять службу за контрактом”, а саме, як такий, що має необхідність догляду за хворим рідним батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Позовні вимоги  обґрунтовано відсутністю розгляду рапорту, оскільки відсутній прийнятий наказ за результатами розгляду рапорту, а також не надано відповіді  про відмову у задоволенні рапорту. Рапорт містить лише резолюцію  про неприйняття позитивного рішення, проте такий розгляд не є належним.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 травня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
Позивачем на вказане рішення суду подана апеляційна скарга в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції встановив обставини у справі, які не було встановлено відповідачем, крім того, помилково посилався на норми законодавства за якими начебто просив позивач звільнити зі служби, проте такі норми не містяться у рапорті. Вважає, що суд розглянув справі надто формально, оскільки навіть зазначення невірних норм законодавства у рапорті не спростовують його прохальну частину, як підставу звільнення. 
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу в кому просить відмовити у її задоволенні. У відзиві вказав, що рапорт позивача розглянуто, результати розгляду вказані та ньому.
Перевіривши обґрунтованість рішення суду першої інстанції,  дослідивши матеріали справи, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що 27 листопада 2019 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі ТВО командира Військової частини НОМЕР_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу. Контракт укладено строком на 3 роки.
Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 від 02 вересня 2020 року позивач є учасником бойових дій.
21 лютого 2023 року головний сержант ОСОБА_1 подав на ім`я командира 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону рапорт, відповідно до якого останній просить клопотати перед вищим командуванням про звільнення його з військової служби відповідно до підпункту “е”  пункту 6 статті 24 Закону України “Про військовий обов`язок  і військову службу” та Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять службу за контрактом”, а саме як такий, що має необхідність догляду за хворим батьком ОСОБА_2 . До рапорту додав копію документів, що підтверджують ступінь споріднення, довідку про склад сім`ї та інші супутні документи.
Вказаний рапорт з клопотаннями щодо звільнення командира 1 механізованої роти механізованого батальйону та командира 1 механізованого батальйону зареєстрований у стройовій частині Військової частини НОМЕР_1 23.02.2023 за вх. №5167.
Позивач вказує, що через три дні отримав поданий рапорт з відміткою “Не прийнято позитивного рішення/полковник/підпис”. 
Не погоджуючись з бездіяльністю відповідача щодо нерозгляду рапорту, у встановленому законом порядку, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову, дійшов висновку, що у даному випадку відповідач діяв у спосіб та порядок передбачений чинним законодавством, оскільки позивач подав рапорт на звільнення за іншими підставами, а саме підставами, передбаченими частиною четвертою статті 26 Закону №2232, тому відповідач правомірно повернув вказаний рапорт без реалізації. В свою чергу позивач не позбавлений можливості повторно звернутися до відповідача із рапортом про звільнення на інших підставах, що передбачені частиною п`ятою статті 26 Закону №2232.
Переглядаючи судове рішення, колегія суддів суду апеляційної інстанції доходить наступних висновків.
Закон України “Про військовий обов`язок і військову службу” від 25.03.1992 р. №2232-ХІІ (далі за текстом   Закон №2232) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до ч. 1  ст. 2 Закону №2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Пунктом 6 ст. 2 Закону №2232 передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Підстави  звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, встановлені у частині п`ятій статті 26 Закону №2232 та розмежовані з огляду на період застосування: у мирний час (пункт 1); під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації   протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану   до оголошення демобілізації) (пункт 2); з моменту оголошення мобілізації   протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану   до оголошення демобілізації (пункт 3).
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (затвердженим  Законом України від 24.02.2022 №  2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.
В подальшому строк воєнного стану в України подовжувався.
На момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.
Як свідчать встановлені обставини справи, позивач проходить військову службу за контрактом.
23 лютого 2023 року головний сержант ОСОБА_1 подав на ім`я командира 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону рапорт, відповідно до якого останній просить клопотати перед вищим командуванням про звільнення його з військової служби відповідно до підпункту “е”  пункту 6 статті 24 Закону України “Про військовий обов`язок  і військову службу” та Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять службу за контрактом”, а саме як такий, що має необхідність догляду за хворим батьком ОСОБА_2 . До рапорту додав копію документів, що підтверджують ступінь споріднення, довідку про склад сім`ї та інші супутні документи.
Вказаний рапорт з клопотаннями щодо звільнення командира 1 механізованої роти механізованого батальйону та командира 1 механізованого батальйону зареєстрований у стройовій частині Військової частини НОМЕР_1 23.02.2023 за вх. №5167.
Отже, позивачем подано рапорт про звільнення, в якому і зазначено підставу, зокрема як  необхідність догляду за хворим батьком.
Відповідно до п. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону №2232, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;
Чинним законодавством не передбачено чіткого строку, протягом якого командир зобов`язаний розглянути вказаний рапорт на звільнення. Крім того, відсутній чіткий визначений  порядок розгляду рапорту про звільнення військовослужбовця, що проходить службу за контрактом.
Проте  Інструкція з діловодства в Збройних Силах України, затверджена наказом Генерального штабу Збройних Сил України 07.04.2017 №124, містить положення, яке встановлює загальний 30 денний строк для виконання документів та надати відповідь по суті порушених питань.
Отже, за загальним правилом рапорт на звільнення має бути розглянутий командиром протягом 30 днів з моменту його реєстрації в стройовій частині. Розглянутим, на переконання колегії суддів, вважається рапорт той, по якому прийнято рішення та це рішення чи відповідь доведена до військовослужбовця належним чином. Відповідь на рапорт має містити рішення з посиланням на акти законодавства та роз`ясненням порядку оскарження.
Отже, наслідком написання рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту із зазначенням її підстави.
Як свідчать матеріали справи,  рапорт позивача містить посилання на різні підстави звільнення – нормативні та по суті.
Проте відповідач не надав доказів результату розгляду рапорту позивача від 23.02.2023р., таких як прийняття наказу або відмови у прийняття наказу,  з посиланням на акти законодавства та з роз`ясненням порядку оскарження, враховуючи помітку на рапорті - відсутність позитивного рішення.
У відзиві на позов відповідач посилається на неподання позивачем разом із рапортом  документів, які підтверджують підстави звільнення, у відзиві на апеляційну скаргу вказує на те, що підстави звільнення, що зазначені у рапорті не відповідають приписам законодавства. Проте колегія суддів відхиляє такі доводи, оскільки, відсутнє рішення за результатами розгляду рапорту позивача із зазначенням вказаних підстав.
Враховуючи зазначене, відповідач не надав відповіді або доказів про прийняте рішення по суті поданого позивачем рапорту, а отже  допустив протиправну бездіяльність щодо не розгляду рапорту позивача від 23.02.2023 про звільнення з військової служби з наданням відповіді.
Суд першої інстанції не врахував зазначеного та помилково  в судовому рішенні встановив обставини, які не було встановлено  відповідачем.
Враховуючи викладене,  рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню,  позовні вимоги належить задовольнити частково.
Керуючись ст.311, п.2 ч.1 ст.315, ст.317, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 травня 2023 року в адміністративній справі №160/4990/23 – скасувати та прийняти у справі нове судове рішення.
Позов задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненадання відповіді (рішення)  на рапорт про  звільнення військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 від 23.02.2023р.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт про звільнення військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 від 23.02.2023р. та надати письмову відповідь.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити. 
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак