ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року
м. Хмельницький

Справа № 686/225/23
Провадження № 22-ц/4820/1754/23

Хмельницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Корніюк А.П. (суддя – доповідач), П`єнти І.В., Талалай О.І., секретар судового засідання Цугель А.О.

за участю представника  ОСОБА_1 адвоката Богача А.А.

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 686/225/23 за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , що подана її представником ОСОБА_2 на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 серпня 2023 року (суддя Стефанишин С.Л., повний текст судового рішення складено 02 серпня 2023 року) у справі за заявою ОСОБА_3 про визнання виконавчого документу таким, що не підлягає виконанню.
Заслухавши доповідача, пояснення представника учасника справи, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

Звертаючись до суду із заявою ОСОБА_3 зазначав, що 10 січня 2023 року Хмельницьким міськрайонним судом у справі № 686/225/23 видано судовий наказ про стягнення з нього на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . На думку ОСОБА_3 , вимоги стягувачки є необґрунтованими, оскільки діти зареєстровані та проживають із ним і ОСОБА_1 при звернені до суду із заявою про видачу судового наказу не надано доказів на підтвердження проживання спільних дітей з нею. 
Зважаючи на викладене, ОСОБА_3 просив суд визнати судовий наказ, виданий Хмельницьким міськрайонним судом від 10 січня 2023 року у справі № 686/225/23 таким, що не підлягає виконанню. 
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 серпня 2023 року заяву  ОСОБА_3  задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню судовий наказ у справі № 686/225/23, виданий 10.01.2023 Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області, про стягнення з боржника ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 аліментів в розмірі 1/3 частки від його заробітку (доходу), щомісячно, але не менше ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку та не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку, починаючи з 09.01.2023 року і до досягнення кожною дитиною повноліття, а також судового збору в сумі 248,10 грн на користь держави.
Не погоджуючись із цією ухвалою суду,  ОСОБА_1 , через свого представника адвоката Богача А.А. оскаржила її в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судом першої інстанції не встановлено підстав для відмови у видачі судового наказу, передбачених ч. 1 ст. 165 ЦПК України. Сторона апелянта зазначає, що постановляючи оскаржувану ухвалу, міськрайонний суд виходив з доведеності заяви ОСОБА_3 , поклавши в основу судового рішення довідку №А-03-20542 про зареєстрованих у житловому будинку/приміщенні осіб від 26.05.2023, довідку № 01/05 від 26.05.2023 про фактичне місце проживання і пояснення представника заявника, однак в ухвалі відсутні мотиви, що свідчили б про дослідження та відхилення судом доказів, поданих представником ОСОБА_1 на підтвердження перебування дітей з матір`ю за межами України. 
Зважаючи на викладене, ОСОБА_1 просить скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_3 .
У відзиві ОСОБА_3 зазначав, що вимоги апеляційної скарги вважає незаконними, необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення. Вказує, що суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи. Крім того, стягувач не обмежена у зверненні до суду із позовною заявою про стягнення аліментів і у клопотанні про приєднання доказів слід відмовити, оскільки надані до клопотання докази отримані після винесення судом оскаржуваної ухвали. 
В судовому засіданні представник  ОСОБА_1  адвокат Богач А.А. просив скасувати оскаржувану ухвалу та постановити судове рішення, яким відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_3 . 
Заявник ОСОБА_3 та ОСОБА_1 до суду не з`явилися, будучи належним чином повідомленими про день і час розгляду справи, про причини неявки суд не повідомили.
Заслухавши доповідача, пояснення представника учасника справи, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (ч. 1 ст. 263 ЦПК України).
Суд, відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Однак, оскаржуване судове рішення не відповідає вказаним вимогам.
Постановляючи ухвалу та задовольняючи заяву ОСОБА_3 , суд першої інстанції виходив із того що ОСОБА_1 не надано достатніх та обґрунтованих доказів того, що діти ОСОБА_5 і ОСОБА_4 проживають разом із нею та з врахуванням пояснень учасників судового процесу наявні підстави для визнання таким, що не підлягає виконанню судовий наказ № 686/225/23, виданий 10.01.2023 Хмельницьким міськрайонним судом.
Проте, судова колегія не погоджується із цією ухвалою суду першої інстанції, виходячи із наступного.
Відповідно до ст. 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених ст. 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.
Згідно із ст. 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, зокрема, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Відповідно до ч. 3 ст. 184 СК України той із батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина, має право звернутися до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів у розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.
Судовий наказ є виконавчим документом (ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження»).
Відповідно до ст. 173 ЦПК України суд може внести виправлення до судового наказу, визнати його таким, що не підлягає виконанню, або відстрочити або розстрочити виконання судового наказу в порядку, встановленому статтями 432, 435 цього Кодексу.
Згідно із ч. 1 ст. 432 ЦПК України суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до ч. 2 ст. 432 ЦПК України суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Наведені підстави для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: матеріально-правові (відсутність у боржника обов`язку), зокрема, зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа, зокрема: видача виконавчого листа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); коли виконавчий лист виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого листа; помилкової видачі виконавчого листа, якщо вже після видачі виконавчого листа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого листа двічі з одного й того ж питання у разі віднайдення оригіналу виконавчого листа вже після видачі його дубліката; пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання тощо.
Завершенням судового захисту є фактичне виконання рішення суду, тому наведеними положеннями Основного Закону України встановлено обов`язковість до виконання судових рішень.
Виняток з цього правила становлять перелічені в ст. 432 ЦПК України причини, якими може бути обумовлено невиконання рішення суду.
Виходячи з аналізу вищезазначених норм матеріального та процесуального права, колегія суддів констатує, що право на звернення до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів належить особі, з якою проживають діти та яка забезпечує умови їх проживання і таке право на звернення є безумовним, тобто таким, що не обтяжено необхідністю існування жодної умови чи то дотриманням якогось порядку. 
Встановлено, що 10 січня 2023 року Хмельницьким міськрайонним судом винесено судовий наказ, яким стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/3 частки від його заробітку (доходу) щомісячно, але не менше ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку та не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку, починаючи з 09.01.2023 року і до досягнення кожною дитиною повноліття, а також судовий збір в сумі 248,10 грн на користь держави (а.с. 17). 
Звертаючись до суду із заявою про визнання вищезазначеного судового наказу таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_3 зазначав, що доньки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 фактично зареєстровані та проживають із ним, надавши не посвідчені належним чином довідки № А-03-0542 про зареєстрованих у житловому приміщення/будинку осіб від 26.05.2023 та про фактичне місце проживання від 26.05.2023 і вказував, що ОСОБА_1 при зверненні до суду із заявою про видачу судового наказу не надала доказів щодо проживання спільних дітей із нею.
Апеляційний суд вважає, що міськрайонний суд прийшов до незаконного висновку про доведеність ОСОБА_3 наявності підстав для визнання судового наказу, виданого Хмельницьким міськрайонним судом 10 січня 2023 року у справі №686/225/23 таким, що не підлягає до виконання, адже не посвідчена належним чином ксерокопія довідки № А-03-0542 про зареєстрованих у житловому приміщення/будинку осіб, що видана відділом реєстрації місця проживання Хмельницької міської ради 26.06.2023 (а.с. 37) не підтверджує факт проживання спільних дітей сторін станом на 10.01.2023 з ОСОБА_3 та перебування дітей на його утриманні. 
Також, судова колегія вважає, що подана ОСОБА_3 не посвідчена ксерокопія довідки про фактичне місце проживання, яка видана ОСББ «Проспект-17» 26.05.2023 є недопустимим доказом в розумінні ст. 78 ЦПК України, оскільки отримана в порушення Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку», адже голова правління ОСББ «Проспект -17» не наділений повноваженнями на видачу довідок про фактичне місце проживання осіб і, крім того, зазначена довідка не підтверджує факту проживання неповнолітніх дітей станом на 10 січня 2023 року (дата видачі судового наказу) із батьком ОСОБА_3 та перебування їх на утриманні заявника. А тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність законних підстав для задоволення заяви ОСОБА_3 , враховуючи зазначену ксерокопію довідки.
Разом з тим, апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції не відобразив у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення оцінку доказам, що надавалися представником ОСОБА_1 та прийшов до передчасного висновку про те, що останньою не надано достатніх та обгрунтованих доказів про місце проживання дітей. 
Так, відповідно до свідоцтва, що видане Посольством України в Італійській Республіці № 6128-ід/ос-2364 від 01.06.2023 підтверджено, що фізична особа, зображена на фотокартці була ідентифікована як громадянин України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та свідоцтва, що видане Посольством України в Італійській Республіці № 6128-ід/ос-2365 від 01.06.2023, яким підтверджено, що фізична особа, зображена на фотокартці була ідентифікована як громадянин України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 49 -50) і відповідно до Заяви ОСОБА_1 від 14.03.2022, з останньою проживають дочки ОСОБА_9 04/03/2012 та ОСОБА_8 08/10/2013 і син ОСОБА_10 20/08/2021 (а.с.52). Відповідно до Заяви яка заміняє нотаріальний акт на видачу сертифікату STP від 14/03/2022 вбачається, що ОСОБА_1 має на утриманні наступних членів сім`ї: доньку ОСОБА_11 , доньку ОСОБА_12 , сина ОСОБА_13 (а.с. 52-54). 
Встановлено, що при вирішення заяви ОСОБА_3 про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню з підстав проживання дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з заявником, маючи в справі вищезазначені докази, що суперечать доказам, наданими заявником, судом першої інстанції було відмовлено у клопотанні представника ОСОБА_1 про витребування у Держприкордонної служби України інформації щодо перетину державного кордону ОСОБА_1 і дітьми ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з 01.01.2022 по 26.07.2023. 
І апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції, враховуючи введення та дію воєнного стану на території України, не усунув суперечності доказів, наданих учасниками справи та їх представниками та не з`ясував, з ким із батьків проживали діти учасників справи та на чиєму утриманні вони перебували станом на дату винесення Хмельницьким міськрайонним судом 10.01.2023 судового наказу про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання дітей.
Оцінивши у відповідності до вимог ст. 89 ЦПК України вищезазначені докази, суд апеляційної скарги прийшов до висновку про недоведеність ОСОБА_3 факту проживання дітей станом на 10 січня 2023 року з ним та їх утримання заявником.
І зазначений висновок узгоджується також із доказами: копією Заяви менеджера спільного проживання та законного представника соціального кооперативу від 27.07.2023, відповідно до якої ОСОБА_1 з 01.04.2022 разом зі своїми дітьми ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 перебувала в центрі екстреного розміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.91); копією листа Держприкордонної служби України від 16.08.2023 за №91-39165/18/23, відповідно до якого ОСОБА_1 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 відомості щодо перетину державного кордону України, лінії розмежування з тимчасово окупованими територіями України в період з 01.04.2022 по 15.08.2023 відсутні (а.с.107); копією листа НВК №10 м. Хмельницького від 15.08.2023 за №01-38/313, з якого слідує, що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в період з березня по травень місяць 2022 року навчалися за дистанційною формою навчання. Мати ОСОБА_1 повідомила класних керівників про те, що вона виїжджає за кордон ( ОСОБА_17 ), тому що почалося військове вторгнення російської федерації на територію України. Мати повідомила про припинення навчання своїх дітей у навчально-виховному комплексі №10 м. Хмельницького, написавши заяву про відрахування дітей з вищевказаного закладу по причині залишання за кордоном, поки не закінчиться війна (а.с. 108); копіями довідок про зарахування та відвідування, що видані навчальною установою Санта-Кроче-суль-Арно за № 6904, 6905, копією протоколу 0010825 від 22.12.2022, якими засвідчено, що учениця ОСОБА_8 , яка народилася в Україні (Східна Європа) 08.10.2013 та проживає у Санта-Кроче-суль-Арно (РІ), у 2022/2023 навчальному році вперше зарахована та відвідує 4А клас цього навчального закладу 27 годин на тиждень та засвідчено, що учениця ОСОБА_9 , яка народилася в Україні (Східна Європа) 08.10.2013 та проживає у Санта-Кроче-суль-Арно (РІ), у 2022/2023 навчальному році вперше зарахована та відвідує 5В клас цього навчального закладу 27 годин на тиждень (а.с. 109-112).
Враховуючи зазначене, апеляційний суд констатує, що висновки суду першої інстанції про наявність законних підстав до задоволення заяви ОСОБА_3 не відповідають фактичним обставинам справи, оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права, що у відповідності до вимог ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні вимог ОСОБА_3 . 
Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Встановлено, що при подачі апеляційної скарги ОСОБА_1 сплатила судовий збір у розмірі 536,80 грн, що підтверджується платіжною інструкцією № 57 від 15 серпня 2023 року (а.с. 85) та платіжною інструкцією № 0.0.3165451052.1 від 24 серпня 2023 року (а.с. 99). А тому відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України сплачений ОСОБА_1 судовий збір у зазначеному розмірі підлягає стягненню з ОСОБА_3 . 
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382 – 384, 389, 449 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  задовольнити.
Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 серпня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Відмовити  ОСОБА_3 в задоволенні заяви про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню. 
Стягнути з ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 ; АДРЕСА_2 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ; АДРЕСА_3 ) 536 (п`ятсот тридцять шість) грн 80 коп. судових витрат за подачу апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст судового рішення складено 05 жовтня 2023 року.

Судді                                                                А.П. Корніюк

                                                       І.В. П`єнта

                                                               О.І. Талалай