ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2023року
м. Київ
справа № 154/2120/18
провадження № 51-3524км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,                                                                                                    
прокурора                                          ОСОБА_5 ,                                          
виправданого                                   ОСОБА_6          (в режимі відеоконференції),
захисників                                          ОСОБА_7   (в режимі відеоконференції),
                                                            ОСОБА_8        (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 11 квітня 2022 року у кримінальному провадженні № 22018030000000084 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковеля Волинської області та жителя АДРЕСА_1 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обох інстанцій обставини
За вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області                           від 28 травня 2019 року, залишеним без змін ухвалою Рівненського апеляційного суду від 11 квітня 2022 року, ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України                        (далі - КПК), за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він  будучи службовою особою - головним державним інспектором відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Волинської митниці ДФС, вимагав та одержав від громадянки ОСОБА_9 неправомірну вигоду за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, вчиненому повторно.
Згідно з обвинуваченням, ОСОБА_6 близько 23:42 25 лютого 2018 року                        в м. Устилуг на митному посту «Устилуг» Волинської митниці ДФС використовуючи своє службове становище вимагав та отримав від громадянки ОСОБА_9 300 грн за безперешкодне проходження нею митного контролю і невчинення дій, пов`язаних із перевіркою достовірності поданих нею документів під час митного оформлення автомобіля в режимі «транзит», який вперше в`їжджає на митну територію України, та незатримання автомобіля в зоні митного контролю на час  перевірки.
01 березня 2018 року близько 23:45 на митному посту «Устилуг» ОСОБА_6 повторно вимагав та отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 300 грн за безперешкодне проходження нею митного контролю та невчинення дій, пов`язаних із перевіркою достовірності поданих нею документів під час митного оформлення автомобіля в режимі «транзит», який вперше в`їжджає на митну територію України, та незатримання автомобіля в зоні митного контролю на час  перевірки.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про  кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, при перегляді вироку суд апеляційної інстанції не дотримався засад змагальності кримінального процесу та порушив право сторони обвинувачення на обстоювання своєї  правової позиції в суді. Вважає хибною позицію апеляційного суду про необхідність отримання прокурором у порядку          ст. 257 КПК ухвали слідчого судді про дозвіл на використання інформації одержаної під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) у іншому кримінальному провадженні.
Так само необґрунтованим вважає і висновок цього суду про невиконання прокурором вимог ст. 253 КПК щодо повідомлення осіб, відносно яких проводились такі дії у кримінальному провадженні, адже здобуті під час їх проведення докази були отриманні у відповідності та в спосіб передбачений законом і при цьому процесуальні права обвинуваченого не порушувались. У свою чергу повідомлення про обмеження конституційних прав особи не є правовою підставою для їх проведення, а відтак і не може бути підставою для визнання цих доказів недопустимими.
Вказує, що суди обох інстанцій не взяли до уваги той факт, що при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 було вилучено гроші, в тому числі купюру номіналом 200 грн серії УЛ 6013147, яка була надана ОСОБА_9 під час проведення контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту та отримана ним від останньої як неправомірна вимога.
Стверджує, що висновки апеляційного суду не узгоджуються з фактичними обставинами справи та дослідженими у суді доказами, а також із вимогами кримінального процесуального закону та правовими позиціями викладеними у рішеннях Верховного Суду.
На думку прокурора, жодних порушень кримінального процесуального законодавства при складенні протоколів за результатами проведення НСРД не встановлено, адже прокурором у вказаному кримінальному провадженні рішення про припинення проведення негласних слідчих (розшукових) дій не приймалось.
Відтак прокурор вважає, що зібрані в кримінальному провадженні докази є допустимими і достатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, а суд апеляційної інстанції при перегляді вироку за апеляційною скаргою сторони обвинувачення не дав вичерпних та обґрунтованих відповідей на викладені в ній доводи чим не дотримався вимог ст. 419 КПК.
 
Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції
Прокурор у судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримала.
Захисники та виправданий ОСОБА_6 вважали, що рішення апеляційного суду є законним, а тому просили відмовити у задоволенні касаційної скарги.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви і підстави для його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись із вироком прокурор подав апеляційну скаргу в якій навів доводи аналогічні тим, що викладені ним у касаційній скарзі.
Суд апеляційної інстанції залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, крім іншого, підтримав позицію суду першої інстанції про визнання недопустимими усіх наданих стороною обвинувачення доказів, зібраних у ході проведення НСРД щодо ОСОБА_6 в межах іншого кримінального провадження  № 42018030000000024. Аргументи судів першої та апеляційної інстанцій щодо цього зводяться до того, що вказані негласні (слідчі) розшукові дії проводились у межах іншого кримінального провадження, а прокурором, усупереч вимогам ст. 257 КПК, не надано ухвали слідчого судді про дозвіл на використання їх результатів у цьому кримінальному провадженні. 
Однак такий висновок судів першої та апеляційної інстанцій не ґрунтується на вимогах закону.
За правилами ч. 1 ст. 257 КПК, якщо в результаті проведення НСРД виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
Тобто,  положення вказаної норми застосовуються у випадку, коли під час проведення НСРД в одному кримінальному провадженні було здобуто відомості про вчинення іншого кримінального правопорушення, яке не розслідується у цьому провадженні. 
Доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому законом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя та суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1           ст. 84 КПК). Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК). Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
З матеріалів справи убачається, що 02 лютого 2018 року на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів до ЄРДР за                                № 42018030000000024 було внесено відомості за фактом одержання неправомірної вигоди поєднаного з вимаганням передачі такої вигоди, вчиненого за попередньою змовою групою осіб із числа працівників правоохоронного органу, за правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 3 ст. 368 КК (т. 1, а. к. п. 74, 78-79).
Також, 07 лютого 2018 року до УСБУ у Волинській області звернулась громадянка  ОСОБА_9 з заявою про вимагання у неї працівниками митного посту «Устилуг» Волинської митниці ДФС ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15   неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення автомобілів на іноземній реєстрації на територію України (т. 1,  а. к. п. 82-84). 
Згідно з вимогами ст. 246 КПКнегласні слідчі (розшукові) дії, у тому числі  передбачені ст. 271 КПК, проводяться виключно в кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної (слідчої) розшукової дії, як контроль за вчиненням злочину.
Відповідно до ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 15 лютого              2018 року було задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні № 42018030000000024 негласних (слідчих) розшукових дій щодо ОСОБА_16 та ОСОБА_6 терміном до 16 квітня           2018 року (т. 1, а.к.п. 87-90).
У подальшому постановою прокурора від 07 червня 2018 року з матеріалів кримінального провадження № 42018030000000024 в окреме кримінальне провадження № 22018030000000084 було виділено матеріали щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_17 (т. 1, а. к. п. 91-95, 97).
Таким чином, передбачених ст. 257 КПК підстав для звернення прокурора до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 22018030000000084 інформації здобутої у кримінальному провадженні № 42018030000000024 не було.
Тому, при оцінці у кримінальному провадженні інформації отриманої під час проведення НСРД, як доказу, суди першої та апеляційної інстанцій повинні були перевірити її на відповідність вимогам ст. 86 КПК, зокрема чи отримані ці дані  уповноваженими на їх збирання особами у встановленому законом порядку та чи були правові підстави для їх проведення.
Водночас колегія суддів погоджується із правильністю висновків судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях про недопустимість доказів здобутих під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 . 
Як убачається з матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді місцевого суду від 21 травня 2018 року було задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл на проведення обшуку в квартирі за місцем проживання ОСОБА_6 з метою відшукання та вилучення грошових коштів отриманих, як неправомірна вигода, та  інших предметів і речей, що мають значення у кримінальному провадженні (т. 1,          а. к. п. 104-105).
Відповідно до протоколу обшуку від 30 травня 2018 року, під час проведення цієї слідчої дії, серед іншого, було виявлено та вилучено купюру номіналом 200 грн серії УЛ 6013147, яка надавалась ОСОБА_9 слідчим для вручення працівникам митниці в якості неправомірної вигоди (т. 1, а.к.п. 106-110).
З протоколу огляду речових доказів від 05 липня 2018 року вбачається, що при  огляді пакету чорного кольору № 1 із грошовими коштами вилученими під час проведення обшуку захисник ОСОБА_18  звернув увагу присутніх на можливий доступ до пакету сторонніх осіб, адже на нитці, якою був прошитий пакет, не було  захисного вузлу. Також, під час обшуку при опечатуванні пакета використовувалася нитка іншого кольору, ніж та, що була на пакеті під час його огляду. Сама нитка складається з двох відрізків довжиною по 22 см кожний, тоді як під час обшуку пакет стягувався одним відрізком. При огляді купюр номіналом 200 грн виявилося, що купюра серії УЛ 6013147 розміщена в пакеті в іншому порядку ніж решта купюр, а саме не в тому порядку, в якому вони були складені  під час їх пакування при проведенні обшуку. Тому сторона захисту вважала, що вказані обставини свідчать про розпакування конверту та маніпуляції із його вмістом (ці зауваження викладені стороною захисту у протоколі огляду) (т. 1,    а.к.п. 124-126).
Також обґрунтованим є і висновок суду апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні про те, що в порушення вимог ч. 4 ст. 246 КПК проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину щодо ОСОБА_6 25 лютого 2018 року було здійснено без відповідної постанови прокурора, оскільки таке рішення, як убачається з матеріалів справи, останнім не приймалося. 
У той же час, при перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином наведених у ній доводів щодо помилкового посилання місцевого суду у своєму рішенні на порушення стороною обвинувачення положень ст. 257 КПК та погодившись із таким висновком суду першої інстанції фактично припустився тієї самої помилки, яку не виправив.
Вказане стало наслідком того, що суди першої та апеляційної інстанцій не дали  оцінки доказам, здобутим під час проведення НСРД у кримінальному провадженні, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а  сукупності зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для ухвалення остаточного судового рішення по суті пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення відповідно до положень ст. 94 КПК.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними у розумінні положень ст. 412 КПК, оскільки перешкодили цьому суду ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення. 
Відтак, ухвалене судом апеляційної інстанції судове рішення не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК  істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції слід узяти до уваги наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, дати на них умотивовані відповіді і з додержанням вимог кримінального процесуального закону ухвалити у справі законне  та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу Рівненського апеляційного суду від 11 квітня 2022 року щодо ОСОБА_6  - скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.                                              
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
____________________                          ___________________                    __________________
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                       ОСОБА_3