П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19  липня 2023 року                                                                                   місто Київ
 
                                                                                справа № 753/13295/18
                                                                         провадження №22-ц/824/7212/2023
 
 Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів - Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Онопрієнко К.С.
 
позивач -  Київська міська рада
відповідач - ОСОБА_1 
 
розглянувши  у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу   ОСОБА_1 , подану  адвокатом Сорокою Марією Володимирівною,
 на заочне рішення Дарницького районного суду м.Києва від  3 грудня 2021  року, ухвалене у складі судді  Колесника О.М., 
у справі за  позовом Київської міської ради до ОСОБА_1 про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки, -
В С Т А Н О В И В:
 
У квітні 2018 року позивач звернувся до суду з позовом  до відповідача про  звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки.
Позов обґрунтовано тим, що  повноваження щодо здійснення самоврядного контролю за додержанням земельного законодавства, використанням та охороною земель в м.Києві відповідно до рішення Київської міської ради від 29 вересня 2003 року № 16/890 «Про Порядок здійснення самоврядного контрою за використанням і охороною земель у м.Києві» покладено на Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
В межах повноважень, визначених цим рішенням Київської міської ради, Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на підставі порядку здійснення самоврядного контрою за використанням та охороною земель в м,Києві, складено акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства здійснено обстеження земельної ділянки на АДРЕСА_1 , за результатами якого встановлено, що земельна ділянка орієнтовною площею 0,13 га за адресою:  АДРЕСА_1 огороджена та на ній розміщена будівля.
На виконання рішення Київської міської ради від 23 жовтня 2003 року № 120/993 «Про передачу у приватну власність земельних ділянок громадянам для ведення садівництва», між Київською міською радою та гр. ОСОБА_1 укладено договір оренди земельної ділянки, який зареєстровано в Головному управлінні земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за № 63-6-00186.
Згідно з п.2.1 договору оренди, земельна ділянка, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 (кадастровий номер 8000000000:90:562:0102) площею 0,10 га надана в оренду строком на 25 років, з цільовим призначенням - для ведення садівництва.
При цьому, відповідно до акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 17 жовтня 2017 року № 17-0074-02 встановлено, що загальна площа земельної ділянки, яка огороджена та використовується ОСОБА_1 становить орієнтовано 0,13 га.
Відповідно до рішення Київської міської ради від 26 лютого 2010 року № 33/3471 «Про затвердження проектів прибережних захисних смуг водних об`єктів м.Києва» земельна ділянка орієнтованою площею 0,03 га, яка самовільно зайнята відповідачем, знаходиться в межах прибережної захисної смуги.
Зважаючи на те, що ОСОБА_1 здійснено самовільне зайняття земельної ділянки площею 0,03 га в межах прибережної захисної смуги,  останнім вчинено порушення, передбачені ст.ст.60, 61, 62, 211 ЗК України та ст.ст.88-90 ВК України.
Право власності або право користування земельною ділянкою на АДРЕСА_2 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно не зареєстровано.
Таким чином, ОСОБА_1 , який використовує земельну ділянку з порушенням прав іншої особи (власника земельної ділянки), повинна привести земельну ділянку у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд за власний кошт.
У листопаді 2021 року позивач подав до суду першої інстанції заяву про уточнення позовних вимог, в який  просив зобов`язати ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку загальною орієнтовною площею 0,035 га по АДРЕСА_1 , яка межує із земельною ділянкою з кадастровим номером 8000000000:90:562:0102 та пролягає згідно абрису від точки А до Г (орієнтовною площею 0,0194 га) та від точки Б до В (орієнтовною площею 0,0156 га) та повернути Київській міській раді, привівши у придатний для використання стан, шляхом звільнення будівель і споруд.
Заочним рішенням  Дарницького районного суду м.Києва від 3 грудня 2021 року  зобов`язано ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку загальною орієнтовною площею 0,035 га по АДРЕСА_1 , яка межує з ділянкою з кадастровим номером 8000000000:90:562:0102 та пролягає згідно абрису від точки А до точки Г (орієнтовною площею 0,0194 га) та від точки Б до точки В  (орієнтовною площею 0,0156 га) і повернути Київській міській раді, привівши у придатний для використання стан, шляхом звільнення від будівель і споруд.
Не погоджуючись з рішенням суду,   представник ОСОБА_1 адвокат Сорока М.В. подала апеляційну скаргу, в який  просила скасувати заочне рішення суду першої інстанції і  ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Відповідач не погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає, що воно винесено з порушенням норм матеріального права, а висновки, викладені в ньому, суперечать (не відповідають) обставинам справи, обставини, що мають значення не доведені. Зокрема, зазначає про те, що рішення винесено без відповідача, жодних повідомлень відповідачу не надходило.
В матеріалах справи відсутні докази на підставі яких суд мав би можливість з`ясувати питання стосовно фактичних меж самовільно зайнятої земельної ділянки з її індивідуальними координатами, місцем розташуванням та розміром, співпадінням із земельними ділянками, що перебувають у власності або користуванні інших осіб, що унеможливлює висновок про наявність або відсутність самовільного зайняття спірної земельної ділянки або її частини. В такий спосіб, суд не перевірив законність та обґрунтованість заявлених вимог, не дослідив чи мали місце обставини, на які посилається позивач у справі та які були встановлені судом першої інстанції та якими доказами вони підтверджуються, чи є такі докази належними та допустимими.
Всупереч нормам Положення про Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради, перевірка земельної ділянки та складання Акту  відбулось не уповноваженою особою - головним спеціалістом  Ваньчуком Я.Б. В той час як повноваженнями по складанню Акту перевірки наділено:  «посадові особи Департаменту, уповноважені здійснювати державний контроль за використанням та охороною земель, - державні інспектори з контролю за використанням та охороною земель». Окрім того, сам по собі акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства  без проведення робіт із землеустрою та/або топографо-геодезичних робіт не є підставою для висновку про самовільно захоплену земельну ділянку.
Матеріали топографо-геодезичних та вишукувальних робіт, на які посилався позивач та які взяті до уваги судом, проводились не в межах перевірки та  по часу пізніше її проведення (зйомка здійснювалась 17 листопада 2021 року), і не органом (або за його запитом), який проводив таку перевірку, тому не можуть підтверджувати висновки акту перевірки. Крім того, зйомка покладена в основу топографо-геодезичних та вишукувальних робіт здійснена неналежним приладом, а відтак, покази не є достовірними.
Суд першої інстанції встановив обставини на підставі недостатніх, недопустимих та недостовірних доказів та вийшов за межі позовних вимог.
У відзиві на апеляційну скаргу  представник Київської міської ради  Гончаров О.В. просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої  інстанції як законне і обґрунтоване залишити без змін.
В судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник адвокат Сорока М.В. просили апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове судове рішення, яким позивачу відмовити у задоволенні позову.
Представник Київської міської ради Гончаров О.В.  проти доводів апеляційної скарги заперечував і просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І., вислухавши  пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення в межах  вимог та доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга   підлягає  задоволенню, виходячи з наступного.
Судом установлено, що на виконання рішення Київської міської ради від 23 жовтня 2003 року № 120/993 «Про передачу у приватну власність земельних ділянок громадянам для ведення садівництва» між Київською міською радою та ОСОБА_1 укладено договір оренди земельної ділянки  від 15 листопада 2004 року, який зареєстровано у Головному управлінні земельних ресурсів Київської міської державної адміністрації за №63-6-00186 і був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербаковим В.З. та зареєстрований у нотаріальному реєстрі за № 1115. 
Згідно п.2.1 вказаного договору , земельна ділянка АДРЕСА_3 , кадастровий номер 8000000000:90:562:0102, площею 0,10 га надана в оренду строком на 25 років з цільовим призначенням - для ведення  садівництва. Площа 0,1000 га та опис меж вказаної земельної ділянки зазначені у плані земельної ділянки, який підписаний начальником Головного управління земельних ресурсів Київської міської державної адміністрації Муховиковим А.
В межах наданих повноважень Департаментом земельних ресурсів Київської міської державної адміністрації на підставі порядку здійснення самоврядного контролю за використанням та охороною земель в м. Києві було складено акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства, здійснено обстеження земельної ділянки по АДРЕСА_1 , за результатами якого встановлено, що вказана земельна ділянка орієнтовною площею 0,13 га по АДРЕСА_1 огороджена і на ній розміщена будівля, загальна площа земельної ділянки, яка огороджена і використовується ОСОБА_1 становить орієнтовно 0,13 га і знаходиться в межах прибережної захисної смуги, що відображено в акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 17 жовтня 2017 року №17-0074-02 (а.с.11-12). Вказаний висновок був здійснений на підставі фрагменту аерофотозйомки (а.с.13-14), витягу з бази даних міського земельного кадастру від 5 грудня 2017 року (а.с.15-16), безпосередньо договору оренди земельної ділянки, укладеного між сторонами по справі і описаного вище (а.с.17-23), плану земельної ділянки, також описаного вище (а.с.24-25), а також матеріалів топографо-геодезичних та вишукувальних робіт, зібраних комунальним підприємством «Київський міський центр земельного кадастру та приватизації землі» (а.с.26-51). Вказані матеріали містять пояснювальну записку, в якій йдеться, що після проведення кадастрової зйомки земельної ділянки і обробки результатів геодезичних вимірів встановлено, що територія огороджена, на земельній ділянці розміщена будівля, частина земельної ділянки має тверде покриття, орієнтовна площа земельної ділянки, що використовується, становить 0,1350 га (з них 0,1000 га згідно договору оренди від 10.12.2004 року №63-6-00186) (а.с.31-32). Інші документи, а саме: схема економіко-планувальних зон, фрагмент аеро/супутникової фотозйомки, абрис земельної ділянки (спірної земельної ділянки), тощо вказують, що ОСОБА_1 користується земельною ділянкою, площа, якої перевищує 0,1000 га (а.с.36-41). Також з фрагменту аеро/супутникової фотозйомки вбачається на спірній земельний ділянці будинок.
Ухвалюючи рішення  про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що  оскільки відповідач ОСОБА_1 самовільно зайняв земельну ділянку орієнтовною площею 0,0350 га по АДРЕСА_1 , яка  знаходиться в межах прибережної захисної смуги водойм та побудував на вказаній земельній ділянці, яка має цільове призначення - для ведення садівництва, будівлю, не маючи при цьому належних правових дозвільних документів, тому позовні вимоги підлягають задоволенню.
Проте, з такими висновками погодитись не можна, зважаючи на наступне.
Відповідно до ст317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місцезнаходження майна.
Власник майна має право вимагати  усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном (ст.391 ЦК України).
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст.321 ЦК України передбачено, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно із ст.78 ЗК України право власності на землю - це право володіти, користуватися та розпоряджатися земельними ділянками.
Статтями 125, 126 ЗК України встановлено, що право власності та постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності земельною ділянкою та його державної реєстрації.
Статтею 211 ЗК України визначено, що самовільне зайняття земельних ділянок віднесено до порушень земельного законодавства, за яке громадяни та юридичні особи несуть відповідальність відповідно до закону.
Самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок  у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки ( ст.212 ЗК України).
Стаття 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» передбачає, що самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Відповідно до п.9 Положення про Департамент земельних ресурсів виконавчого органу  Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого рішенням Київської міської ради від 19 грудня 2002 року  № 182/342, посадові особи Департаменту, уповноважені здійснювати державний контроль за використанням та охороною земель,-  державні інспектори з контролю за використанням та охороною земель у межах своїх повноважень мають право: складати акти перевірок чи протоколи про адміністративні правопорушення у сфері використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель і розглядати відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення, а також подавати в установленому законодавством порядку до відповідних органів матеріали перевірок щодо притягнення винних осіб до відповідальності.
Відповідно до розділу 3 Порядку здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель у м.Києві, який затверджено рішенням Київської міської ради від 25 вересня 2003 року № 16/980, Головне управління земельних ресурсів виконавчого органу  Київради при здійсненні самоврядного контролю за використанням і охороною земель у місті Києві відповідно до покладених на нього завдань:4) у разі виявлення порушень юридичними чи фізичними особами земельного законодавства вносить пропозиції: державній інспекції з контролю за використанням і охороною земель, її територіальному органу в м.Києві - щодо притягнення  громадян та юридичний осіб (їх керівників) до адміністративної відповідальності; 5) збирає матеріали для підготовки висновку про самовільне зайняття земельних ділянок фізичними чи юридичними особами, готує висновок про самовільне зайняття земельних ділянок і передає його до Київської міської ради для прийняття рішення про їх звільнення».
Згідно з п.6.1, 6.2 вказаного Порядку, після виявлення  порушень земельного законодавства складається акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства та дає вказівку про необхідність усунення порушень земельного законодавства. Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства та вказівка про необхідність усунення порушень земельного законодавства складається у двох примірниках, один з яких видається особі, яка вчинила порушення земельного законодавства, або направляється їй поштою.
Якщо для виявлення порушень земельного законодавства проводились роботи із землеустрою та/або топографо-геодезичні роботи, до акта перевірки додається відповідна документація, розроблена суб`єктами господарювання, що мають ліцензії на виконання таких  видів робіт, відбір яких здійснено в порядку, встановленому законодавством.
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач посилався на  перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 17 жовтня 2017 року, який був доданий позивачем до позовної заяви,  в якому зазначено про самовільне зайняття земельної ділянки  орієнтовною площею 0,03 га, та яка знаходиться в межах прибережної захисної смуги., та  топографічні матеріали, а саме  абрис  земельної ділянки, растри аерофотозйомки, та витяг з бази даних міського земельного кадастру від 5 грудня 2017 року. 
В Акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства № 17-0074-02 від 17 жовтня 2017 року не зазначено, які роботи проводились  з метою виявлення порушень земельного законодавства.  До акту  не додано жодних документів, які містять виміри. В акті вказана орієнтовна площа масо вільно зайнятої земельної ділянки - 0,03 га.
Матеріали топографо-геодезичних та вишукувальних робіт, на які посилався позивача і які були покладені до основи рішення судом першої інстанції,  проводились не в межах перевірки та по часу пізніше її проведення (зйомка здійснювалась 17 листопада 2017 року), і не органом (або за його запитом), який проводив таку перевірку, тому не можуть підтверджувати висновки акту перевірки. В матеріалах зафіксовано, що орієнтовна площа земельної ділянки, що використовується становить 0,1350 га, тобто самовільно зайнята 0,035 га. 
За таких обставини відсутні підстави вважати, що матеріали топографо-геодезичних та вишукувальних робіт могли бути підставою для висновків акту перевірки.
Враховуючи наведене, висновок суду першої інстанції про те, що  висновок,  що зазначений в акті перевірки, був здійснений на підставі фрагменту аерофотозйомки, витяги з бази даних міського земельного кадастру від 5 грудня 2017 року, а також матеріалів топографо-геодезичних та вишукувальних робіт, зібраних комунальним підприємством «Київський міський центр  земельного кадастру та приватизації землі», є помилковим.
Крім того, не можна вважати достовірним та допустимим доказом матеріали топографо-геодезичних та вишукувальних робіт з огляду на наступне.
За даними матеріалів топографо-геодезичних та вишукувальних робіт їх здійснено з використанням для обмірів апаратури супутникових радіонавігаційних систем GS08 №1852095 (відповідне реєстраційне посвідчення № 0189 міститься в додатках до Матеріалів).
Відповідно до Порядку використання апаратури супутникових радіонавігаційних систем під час проведення топографо-геодезичних, картографічних, аерофотознімальних, проектних, дослідницьких робіт і вишукувань  та кадастрових зйомок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 липня 1998 року № 1075 ( в редакції  чинній на час проведення робіт), уся апаратура СРНС зарубіжного абр вітчизняного виробництва, що використовується для виконання топографо-геодезичних робіт, підлягає обов`язковій реєстрації та обліку в Держгеокадастрі за винятком апаратури СРНС Міноборони, МВС, СБУ, реєстрація та облік якої здійснюється Генеральним штабом Збройних Сил України у визначеному ним порядку.
З листа Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру вбачається, що  у реєстрі апаратури супутникових радіонавігаційних систем геодезичного коду 9015 за товарною номенклатурою зовнішньоекономічної діяльності, що застосовується під час проведення топографо-геодезичних, картографічних, аерофотознімальних, проектних, дослідницьких робіт і вишукувань та кадастрових зйомок, крім апаратури зазначеного типу МО, МВС, СБУ, GPS-приймач був зареєстрований за ПАТ "Систем Солюшнс» за № 0189 від 2 березня 2015 року. Відповідно до договору від 4 квітня 2017 року № 04-04/2017 та видаткової накладної від 5 квітня 2017 року № 3  GPS-приймач GS08 № 1852095 був придбаний ОСОБА_2 у ПАТ «Систем Солюшнс» і зареєстрований за нею в Реєстрі апаратури за № 1151 від 28 квітня 2017 року. Згідно із заявою ОСОБА_2 від 30 травня 2017 року зазначений GPS-приймач знято з обліку у зв`язку з виходом його з ладу і неможливістю відновлення шляхом ремонту ( а.с.20 т.2)
Таким чином, оскільки топографо-геодезичні та вишукувальні роботи проведені приладом, який знято з обліку у зв`язку з виходом його з ладу,  тому відсутні підстави вважати такі матеріали  достовірними та допустимими доказами у розумінні процесуального закону.
Інших належних та допустимих доказів на підтвердження  факту самовільного зайняття ОСОБА_1 земельної ділянки площею 0,035 га  позивачем, у передбаченому ст.стс.12,81 ЦПК України порядку, суду не надано.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність  або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч.1 ст.76 ЦПК України).
Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків. Встановлених цим Кодексом.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК України).
Згідно з ч.2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування..
Відповідно до  ст.89 ЦПК України суд оцінює докази  за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним  у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Стандарт доказування є важливим елементом змагального процесу. Якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її не доведення.
У постанові від 18 березня 2020 року  у справі № 129/1033/13 Велика Палата Верховного Суду наголошувала на необхідності застосування передбачених процесуальним законом стандартів доказування та зазначала, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджувальної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим ніж протилежний. Тобто певна обставинам не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс.
Оскільки  позивачем не надано достатніх доказів на підтвердження самовільного захоплення ОСОБА_1 земельної ділянки та її розмір,  відсутні підстави для задоволення позовних вимог.
За таких обставин, оскаржуване рощення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову Київській міській раді у задоволенні позовних вимог.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390  ЦПК  України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну  скаргу  ОСОБА_1 , подану  адвокатом Сорокою Марією Володимирівною, задовольнити.
 Заочне рішення Дарницького    районного суду м.Києва від  3 грудня 2021  року скасувати і ухвалити нове судове рішення наступного змісту.
У задоволенні позову Київської міської ради до ОСОБА_1 про звільнення  самовільно зайнятої земельної ділянки відмовити.
Стягнути з Київської міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 5286 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач:                                                                  О.І. Шкоріна  
 
Судді:                                                                                  Л.Д. Поливач
 
                                                                                            А.М. Стрижеус