Справа № 344/14664/21
Провадження № 22-ц/4808/834/23
Головуючий у 1 інстанції Шамотайло О. В.
Суддя-доповідач Василишин Л.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2023 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі:
судді-доповідача                Василишин Л.В.
суддів:                        Максюти І.О., Фединяка В.Д.,
секретаря                        Петріва Д.Б.
за участю                        представника апелянта 
адвоката Яковишина В. Ю.
представників відповідача Бардаш В.О., ОСОБА_1 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргупредставника ОСОБА_2 – адвоката Яковишина Володимира Юрійовича на рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01 травня 2023 року, ухвалене у складі судді Шамотайла О.В. у м. Івано-Франківську, у справі за позовом  ОСОБА_2 до Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради» про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в:
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2021 року адвокат Яковишин В.Ю. звернувся до суду в інтересах ОСОБА_2 до КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради» про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Позов обґрунтовано тим, що 04 січня 2011 року ОСОБА_2 прийнято на посаду лікаря-офтальмолога у Івано-Франківську міську поліклініку № 4. В подальшому зазначена установа була реорганізована шляхом злиття у КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги».
Наказом директора КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради» № 283/ос від 09 серпня 2021 року ОСОБА_2 звільнено із займаної посади лікаря-офтальмолога хірургічного відділення СП «Міська поліклініка № 4» у зв`язку зі скороченням чисельності працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України).
Вважає звільнення позивачки із займаної посади незаконним, оскільки відповідачем не було дотримано встановленої законом процедури звільнення. Так, позивачка не була попереджена про звільнення та їй не пропонувалися вакантні посади відповідно до її освіти, досвіду та кваліфікації, які існували на день звільнення. Крім того, відповідачем не було враховано переважне право позивачки на залишення на роботі, зважаючи на її кваліфікацію, стаж, проходження нею у 2017 році атестації на визначення знань та практичних навичок, участь у численних конференціях та семінарах, а також виходячи із того, що вона була єдиною особою в сім`ї із самостійним доходом, так як її чоловік – ОСОБА_3 перебував на обліку в Івано-Франківському міському центрі зайнятості як безробітний.
Також представник позивачки вказував на порушення відповідачем встановленого статтею 43 КЗпП України порядку розгляду профспілкою подання про звільнення працівника, оскільки ОСОБА_2 не знала про дату, час та місце розгляду подання, у зв`язку з чим була позбавлена можливості подати будь-які заяви, заперечення чи пояснення, скористатися правовою допомогою. А тому вважає, що за вказаних обставин згода профспілки на розірвання трудового договору з позивачкою не може бути визнана такою, що має юридичне значення, що узгоджується із практикою Верховного Суду, викладеною у постанові від 18 листопада 2020 року у справі № 522/20826/18.
Посилаючись на зазначене, представник позивачки просив визнати незаконним та скасувати наказ КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради» № 283/ос від 09 серпня 2021 року про звільнення ОСОБА_2 з посади лікаря-офтальмолога хірургічного відділення СП «Міська поліклініка №4»; поновити ОСОБА_2 на посаді лікаря-офтальмолога з 09 серпня 2021 року; стягнути з відповідача на користь останньої середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також судові витрати.
Короткий зміст оскаржуваного рішення суду
Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області рішенням від 01 травня 2023 рокуу задоволенні позову ОСОБА_2 відмовив.
Рішення суду мотивовано тим, що відповідачем, як роботодавцем, виконано обов`язки, відповідно до статті 49-2 КЗпП України, зокрема повідомлено позивачку про наступне вивільнення за два місяці та запропоновано їй всі наявні на підприємстві посади за весь період до дня звільнення, проте згоди на переведення вона не надала, тому наявні підстави для відмови у задоволенні позовних вимог.
Короткий зміст та узагальнюючі доводи апеляційної скарги
Не погодившись із рішенням суду, представник ОСОБА_2 – адвокат Яковишин В.Ю. подав апеляційну скаргу, в якій посилається на його незаконність та необґрунтованість.
Представник апелянтки вказує на те, що суд першої інстанції проігнорував ту обставину, що під час звільнення позивачки з посади в КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради» порівнювали не всіх працівників на предмет вищої чи нижчої кваліфікації і продуктивності праці, як цього вимагає стаття 42 КЗпП України. Так, відповідачем, зокрема не було порівняно позивачку із ОСОБА_4 , яка на момент процедури звільнення уже не перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. При цьому направлення ОСОБА_4 для роботи у складі ВЛК Івано-Франківського МТЦК та СП, на думку представника апелянтки, не може слугувати підставою для непроведення її порівняння з іншими працівниками.
Крім того, представник апелянтки вказує на те, що відповідачем не було встановлено чітких критеріїв для визначення кваліфікації та продуктивності праці та надано упереджену характеристику ОСОБА_2 , що вплинуло на законність її звільнення. Суд першої інстанції, розглядаючи цей спір, вказані обставини також не врахував, зокрема, не взяв до уваги, що ОСОБА_2 мала більший стаж роботи, ніж ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також ураховуючи відсоткове співвідношення кількості пацієнтів, які обліковувалися у конкретній поліклініці, мала більший коефіцієнт навантаження, порівняно з іншими лікарями-офтальмологами. До того ж, ОСОБА_2 підвищувала свій фаховий рівень на стажуванні у 2017 році та на курсах тематичного удосконалення лікарів у 2020 році, брала участь у численних конференціях та семінарах. У той час як ОСОБА_6 кваліфікаційної категорії не має, курси тематичного удосконалення, стажування не проходив. При цьому, зазначення у характеристиці ОСОБА_2 про те, що вона не приймала участі в пропаганді медичних знань, не проводила виступи на лікарських конференціях є неправомірним, оскільки не зрозуміло чому інші працівники не повинні були це проводити. Також представник апелянтки вважає необґрунтованим зазначення в характеристиці позивачки того факту, що вона нетактовно поводилася із пацієнтами, оскільки такий не підтверджується жодними доказами.
Представник апелянтки зазначає й про те, що суд першої інстанції не врахував порушення статті 43 КЗпП України під час звільнення ОСОБА_2 з посади, що є самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення. Так, у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що ОСОБА_2 завчасно повідомляли про дату та час засідання профспілкового органу. За відсутності таких доказів, розгляд подання про звільнення без участі працівника, який належним чином не був повідомлений, є грубим порушенням процедури розірвання трудового договору.
Із урахуванням викладеного, представник апелянтки просить оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким задоволити позов ОСОБА_2 .
Позиція інших учасників справи
Директор КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради» Савчук О.В. подала відзив на апеляційну скаргу, в якому доводи скарги заперечила.
Зазначила, що на момент подання порівняльної таблиці з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення, ОСОБА_4 перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, тобто мала заборону на звільнення відповідно до статті 184 КЗпП України. Вийшовши з відпустки, вона була направлена для роботи у складі військово-лікарської комісії Івано-Франківського міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Робота у складі військово-лікарської комісії має зовсім іншу специфіку порівняно з прийомом пацієнтів в амбулаторно-поліклінічних умовах, а тому ОСОБА_4 не підлягала порівнянню з іншими лікарями-офтальмологами підприємства під час їх скорочення. З огляду на це, доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.
Представник відповідача вказує також на те, що представник апелянтки неправильно розрахував продуктивність праці лікарів-офтальмологів, у зв`язку з чим дійшов хибного висновку, що продуктивність праці ОСОБА_6 є меншою, ніж ОСОБА_2 .
Крім того, наголошує, що доводи апеляційної скарги щодо відсутності у матеріалах справи доказів на підтвердження нетактовного відношення ОСОБА_2 до пацієнтів не відповідають дійсності, оскільки картка усного звернення ОСОБА_8 , якому позивачка відмовилася поміряти очний тиск, наявна у матеріалах справи та надавалася представнику ОСОБА_2 на його адвокатський запит. При цьому останню не було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за нетактовне ставлення до пацієнтів виключно з доброї волі роботодавця. Проте відсутність в працівника дисциплінарного стягнення не виключає факт вчинення працівником дисциплінарних проступків.
Щодо зазначення різних даних у характеристиках працівників, то представник відповідачки зазначає про те, що такі розбіжності є цілком логічними, оскільки характеристики на кожного лікаря-офтальмолога складалися його безпосереднім керівником, тобто різними особами.
З огляду на викладене представник відповідача вважає, що ними правильно встановлено, що кваліфікація позивачки є об`єктивно нижчою порівняно з іншими лікарями, що свідчить про законність її звільнення з посади. При цьому звертає увагу суду на те, що визначення компетенції та продуктивності праці працівника є виключно компетенцією самого роботодавця, що узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 01 жовтня 2018 року у справі № 569/1607/17-ц.
Крім того, на думку представника відповідача, профспілкою були повністю виконані вимоги статті 43 КЗпП України, що в сукупності вказує на правильність висновку суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову ОСОБА_2 .
Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення суду залишити без змін.
Заяви (клопотання) учасників справи
У судовому засіданні представник апелянта вимоги скарги підтримав, просив її задоволити. Представники відповідача скаргу не визнали, вважають її безпідставною.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
04.01.2011 року заведена трудова книжка ОСОБА_2 (а.с. 6-8). 04.01.2011 Івано-Франківською міською поліклінікою № 4 видано Наказ № 2-к Про прийом на роботу лікаря-офтальмолога ОСОБА_2 (а.с. 41).
09.08.2021 року Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради» видано наказ № 283/ОС про звільнення ОСОБА_2 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 9).
Позивач ОСОБА_2 має вищу освіту, отримала диплом спеціаліста із відзнакою, має сертифікат спеціаліста який підтверджує проходження нею у 2017 році атестації на визначення знань та практичних навичок і яким підтверджено її звання за спеціальністю офтальмологія (а.с. 10-15).
Відповідно до копії свідоцтва про шлюб, 10.09.2009 року ОСОБА_3 зареєстрував шлюб із ОСОБА_9 , прізвище дружини після реєстрації шлюбу ОСОБА_10 (а.с. 16, 102).
ОСОБА_3 , чоловік позивачки перебуває на обліку як безробітний в Івано-Франківському міському центрі зайнятості з 21 грудня 2020 року (а.с. 17, 18, 100).
22.07.2021 року складений Протокол № 14 Первинної профспілкової організації КНП «ЦПМКДД». Порядок денний: Про ознайомлення з поданням про розірвання трудового договору і проведення голосування по згоді на розірвання трудового договору на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 19).
Як вбачається з довідки № 240 ОСОБА_2 працює в Комунальному некомерційному підприємстві «Центр первинної консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради» на посаді лікаря-офтальмолога та отримує зарплату (а.с. 42).
07.05.2021 року складений Протокол засідання комісії для визначення працівників, що мають переважне право залишитися на роботі при скороченні, або таких, яких заборонено звільняти з ініціативи роботодавця по КНП «ЦПМКДД» (а.с. 43-44).
Станом на 04.01.2021 року структурним підрозділом «Міська поліклініка № 4» складено Штатний розпис медичного та іншого персоналу (а.с. 45-57).
Управлінням Держпраці в Івано-Франківській області було проведено позаплановий захід державного контролю з метою здійснення перевірки законності проведення скорочення чисельності працівників вторинної ланки КНП «ЦПМКДД» на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. 19.07.2021 року за результатами перевірки було складено акт № ІФ1946/537/АВ, у якому зазначається, що роботодавцем не було порушено жодних вимог законодавства під час проведення скорочення чисельності працівників в КНП «ЦПМКДД» (а.с. 75-81).
Відповідно до довідки КНП «ЦПМКДД» від 08.10.2021 року № 388/69-92 ОСОБА_2 була нарахована вихідна допомога при звільненні (а.с. 82), яка була нарахована згідно з Довідкою № 281 від 08.10.2021 року (а.с. 83).
Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради» зверталося із поданням до Первинної профспілкової організації КНП «ЦПМКДД» про розірвання трудового договору на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України з певними працівниками (а.с. 95-96).
21.07.2021 року ОСОБА_2 зверталася із заявою до директора КНП «ЦПМКДД» про залишення її на роботі, оскільки вона є єдиною особою в сім`ї із самостійним доходом, оскільки чоловік ОСОБА_3 перебував і перебуває на обліку в Івано-Франківському міському центрі зайнятості як безробітний, на яку отримала відмову (а.с. 98-99).
Також на утриманні позивача є син - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьками якого є ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (а.с. 101).
05.05.2021 року Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради» видано наказ № 194 Про створення комісії для визначення працівників, що мають переважне право залишитися на роботі при скороченні, або таких, яких заборонено звільняти з ініціативи роботодавця по КНП «ЦПМКДД» (а.с. 123).
07.05.2021 року складено протокол засідання комісії з визначення працівників, які мають переважне право залишитися на роботі при скороченні або таких, яких заборонено звільняти з ініціативи роботодавця по КНП «ЦПМКДД» (а.с. 121-122).
14.05.2021 року складено протокол засідання комісії з визначення працівників, які мають переважне право залишитися на роботі при скороченні або таких, яких заборонено звільняти з ініціативи роботодавця по КНП «ЦПМКДД» (а.с. 117-120).
24.05.2021 року складено протокол № 3 засідання комісії з визначення осіб, які мають переважне право залишитися на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення за скороченням (а.с. 103-116).
КНП «ЦПМКДД» попереджало ОСОБА_2 про звільнення, яке відбудеться 09.08.2021 року (а.с. 124).
07.06.2021 року КНП «ЦПМКДД» складено акт про те, що лікар-офтальмолог ОСОБА_2 із повідомленням № 467/69-79 від 03.06.2021 року про її звільнення з посади лікаря-офтальмолога на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України ознайомлена, від підпису відмовилася (а.с. 125).
Начальником СП «Міська поліклініка № 4» була дана характеристика на ОСОБА_2 (а.с. 166). 
Застосовані норми права та висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
У статті 4 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю складається з цього Кодексу та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Згідно з ч. 1, п. 2, 3 ч. 2 статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Отже, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з того, що роботодавець виконав всі вимоги законодавства щодо наявності підстав для скорочення позивача, зокрема повідомлено про наступне вивільнення за два місяці та запропоновано їй всі наявні на підприємстві посади за весь період до дня звільнення, проте згоди на переведення вона не надала, тому наявні підстави для відмови у задоволенні позовних вимог.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду виходячи з наступного.
З огляду на фактичні обставини справи, в даному випадку, має значення дотримання роботодавцем норм закону щодо правильного визначення кола осіб, що підлягають скороченню, враховуючи, що на залишення на посаді претендують декілька працівників. Виконуючи вимоги ст. 42 КЗпП України роботодавець повинен визначити, хто має переважне право на залишення на роботі чітко враховуючи два критерії: більш висока кваліфікація і продуктивність праці. 
В спірному випадку роботодавець здійснював таке визначення, однак, на думку апеляційного суду, неправильно застосував власні методи оцінки та надав переважне право на залишення на роботі особам, кваліфікація та продуктивність праці яких не є вищою ніж позивача. Це вбачається з наступного.
Згідно поданої характеристики ОСОБА_2 , остання має медичний стаж роботи 10 років, 4 місяці, кваліфікаційної категорії не має, отримала сертифікат лікаря-спеціаліста спеціальність «Офтальмологія», свій фаховий рівень підвищувала на стажуванні в 2017 році та на курсах ТУ в 2020 році, за час роботи на посаді були випадки некоректного відношення позивача до пацієнтів, з приводу чого були усні та письмові звернення, позивач не приймала участі в пропаганді медичних знань, не проводила виступи на лікарських конференціях, за період з 01.01.2021 року по 01.05.2021 року прийняла 796 пацієнтів, у відпустці без збереження зарплати перебувала 65 днів, на лікарняному 43 дні. 
При цьому, робота позивача порівнювалася з роботою інших працівників. Враховуючи наявність вищої кваліфікаційної категорії в ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та інших якісних показників працівників, яких залишено на роботі, ОСОБА_2 перебувала у відносно однакових умовах при порівнянні з роботою ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . На думку колегії суддів, при порівнянні їх роботи та кваліфікації, відповідач безпідставно надав перевагу іншим працівникам в порівнянні з позивачем.
Відповідач взяв до уваги наступні показники.
Так, як зазначив відповідач, ОСОБА_6 займав посаду лікаря-офтальмолога хірургічного відділення СП «Міська поліклініка №2», медичний стаж роботи 1 рік 6 місяців, в структурному підрозділі міська поліклініка №2 – 1 місяць, 9 днів, відповідає за ведення звіту ф. 69 (побічна дія ліків), функція лікарської посади за період з 05.04.2021 року по 13.05.2021 року – 560 пацієнтів. У відпустці без збереження зарплати перебував 1 день, на листку непрацездатності не перебував.
ОСОБА_5 займала посаду лікаря-офтальмолога хірургічного відділення СП «Міська поліклініка №1», медичний стаж роботи 3 роки 9 місяців, отримала звання лікар спеціаліст зі спеціальності «Офтальмологія». Є членом асоціації офтальмологів, за період роботи з 01.01.2021 року по 01.05.2021 року прийняла 929 пацієнтів, у відпустці без збереження зарплати перебувала 82 дні, на листку непрацездатності - 35 днів.
Щодо інших показників, які роботодавець взяв до уваги, вказано суб`єктивні висновки безпосередніх керівників щодо особистих якостей в поданих характеристиках. 
Наприклад, як зазначено в характеристиці, ОСОБА_6 за час роботи зарекомендував себе здібним, кваліфікованим спеціалістом, уважний, дисциплінований, пунктуальний в роботі, систематично підвищує свій рівень, приймає активну участь в житті колективу, приймав участь в медичних супроводах та медичних оглядах.
ОСОБА_5 постійно підвищує свої фахові знання, проходить курси підвищення кваліфікації, бере участь у регіональних та обласних, всеукраїнських та міжнародних симпозіумах та конференціях, у 2019 році нагороджена подякою Управління охорони здоров`я ОДА. Уважна, доброзичлива, відповідальна, вказівки керівництва виконує чітко, поставлені завдання виконує якісно. 
Щодо  ОСОБА_2 відповідач зазначив, що вона має повільніший професійний розвиток порівняно з іншими лікарями-офтальмологами, великі обсяги втрати робочого часу, не зважаючи на 10-річний досвід роботи не має кваліфікаційної категорії (присвоєне звання лікаря-спеціаліста), були скарги та конфліктні ситуації з пацієнтами, звернення пацієнта зі скаргою в управління охорони здоров`я, не приймала участі у пропаганді медичних знань, не проводила виступи на конференціях.
У зв`язку з наведеним, як пояснили представники відповідача, Комісія прийшла до висновку, що ОСОБА_2 має нижчий рівень кваліфікації та продуктивності праці порівняно з іншими лікарями-офтальмологами КНП «ЦПМКДД».
Разом з тим, якщо аналізувати в сукупності зазначені обставини, слід прийти до висновку, що відповідачем при порівнянні не враховано значно більший стаж роботи позивача порівняно з іншими претендентами. У порівнянні з ОСОБА_6 – 1 місяць 4 дні це значна різниця. Щодо підвищення кваліфікації, то зазначені працівники мали в своєму активі приблизно однакову кількість занять:
ОСОБА_2 – підвищення кваліфікації – стажування 1 місяць 2017 рік;
ОСОБА_6 - підвищення кваліфікації 04.11.-12.11.2019 року – 0,25 міс., з 14.06. по 25.06.2021 року – 11 днів;
ОСОБА_5 - підвищення кваліфікації – 2019 рік – 0,5 міс.
Суб`єктивна ж оцінка керівника щодо активної позиції на роботі викладена в характеристиках по зазначених особах в загальних рисах, тому відповідач в цій частині не мав об`єктивних чинників для надання переваги. 
При цьому відповідачем не було визначено критеріїв щодо необхідної кількості занять, участі у конференціях та інших заходах, як показник активності працівника. Відповідачем не спростовано наявність долучених до позову копій сертифікатів ОСОБА_2 про участь у таких конференціях.
Посилання на некоректне відношення до пацієнтів в характеристиці ОСОБА_2 не конкретизовано, а наявність однієї скарги, в даному випадку, не могла бути визначальним чинником.
Повільний професійний розвиток ОСОБА_2 як негативну рису, відповідач пов`язує з відсутністю кваліфікаційної категорії у позивача. Однак, згідно п. 7 розділу І Порядку проведення атестації лікарів, затвердженого наказом МОЗ України від 22.02.2019 року № 446 «Деякі питання безперервного професійного розвитку лікарів», атестація лікарів на присвоєння або підтвердження кваліфікаційних категорій проводиться за бажанням лікаря. Лікарі, які протягом року після закінчення п`ятирічного строку з дати попередньої атестації не виявили бажання і не подали документи на чергову атестацію та/або лікарі, яким за рішенням атестаційної комісії відмовлено в атестації або присвоєнні (підтвердженні) кваліфікаційної категорії, та/або лікарі, які не працювали більше трьох років за конкретною лікарською спеціальністю не можуть займатися лікарською діяльністю за цією спеціальністю без відновлення медичної практики шляхом проходження стажування (або курсів спеціалізації) відповідно до розділу V цього Порядку.
Як пояснила представник відповідача, позивач перебувала у відпустці по догляду за дитиною, тому невикористання цього права, в даному випадку, є об`єктивною обставиною, а не показником повільного професійного розвитку. Тим паче, що до роботи по спеціальності позивач була допущена.
Кількісний показник прийому пацієнтів: ОСОБА_2 – 796 пацієнтів, ОСОБА_6 – 560 та ОСОБА_5 – 929, в даному випадку, також не міг бути вирішальним критерієм продуктивності праці, оскільки кандидати порівнювалися за різний проміжок часу та виходячи з різного навантаження, враховуючи кількість населення, яку обслуговували різні поліклініки.
Також обґрунтованими є доводи апелянта щодо неправомірного вилучення з порівняння при скороченні посади, яку займала ОСОБА_4 . Зокрема, остання після виходу з відпустки по догляду за дитиною 19.07.2021 року була направлена на роботу до ВЛК (військово-лікарської комісії). Однак на той час вже вирішувалося питання про скорочення і ОСОБА_4 перебувала в таких самих умовах, як і інші лікарі-офтальмологи. Інше фінансування посади, переведеної до ВЛК, в даному випадку не має значення, оскільки середній заробіток за останньою в ЦПМКДД зберігався.
Щодо посилання відповідача на перевірку Управлінням Держпраці в Івано-Франківській області щодо законності проведення скорочення чисельності працівників вторинної ланки КНП «ЦПМКДД» на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, то її результати не є доказом на користь останнього, оскільки відсутні дані щодо того, які саме обставини перевірялися працівниками інспекції.
Таким чином, на думку апеляційного суду, рішення відповідача щодо скорочення саме позивачки не є обґрунтованим та порушило право останньої на працю, оскільки при наведених показниках позивач мала значно більший стаж роботи, інші показники не мали вирішального значення в порівнянні з іншими. Суд першої інстанції на наведене уваги не звернув, доводи позивача не спростував, жодним чином не навівши в рішенні суду відповідних обґрунтувань.
Тому рішення суду слід скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. При цьому в порядку визначеному Постановою КМУ від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», суд визначає розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Згідно довідки про заробіток б/н на а.с. 42 т. 1, заробіток ОСОБА_2 за червень 2021 року складав - 6077,18 грн., за липень 2021 року – 8562 грн. Згідно іншої довідки від 08.10.2021 року за № 388/69-92 на а.с. 82, заробіток за червень 2021 року складав - 6077,18 грн., а за липень 2021 року –552,80 грн. Тобто за аналогічний період – липень 2021 року дані різняться. У зв`язку з цим, суд бере за основу заробіток за два повні відпрацьовані місяці роботи: заробіток за червень 2021 року - 6077,18 грн., та за травень 2021 року – 5925,85 грн. Таким чином, виходячи з середньоденного заробітку 285,77 грн. за 537 робочих днів середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 153 420,90 грн. Зазначена сума підлягає стягненню з відповідача за увесь період, оскільки судом не встановлено, що заява про поновлення на роботі розглядалася більше одного року з вини працівника.
Керуючись статтями 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 – адвоката Яковишина Володимира Юрійовича задоволити.
Рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01 травня 2023 року скасувати та ухвалити нове рішення.
Позов ОСОБА_2 до Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради» про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволити.
Визнати незаконним та скасувати наказ КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради» № 283/ос від 09 серпня 2021 року про звільнення ОСОБА_2 з посади лікаря-офтальмолога хірургічного відділення СП «Міська поліклініка №4».
Поновити   ОСОБА_2 на посаді лікаря-офтальмолога з 09 серпня 2021 року.
Стягнути з КНП «Центр первинної медичної і консультативно-діагностичної допомоги Івано-Франківської міської ради» на користь  ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 153 420,9 грн.
Рішення суду в частині поновлення на роботі та присудження зарплати в межах суми за один місяць в сумі 5999,7 грн. допустити до негайного виконання.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 18 вересня 2023 року.

Суддя-доповідач                                                        Л.В. Василишин 
Судді:                                                                        В.Д. Фединяк
                                                                               І.О. Максюта