Постанова 
Іменем України
 
02 серпня 2023 року
м. Київ
 
справа № 335/13616/21
провадження № 61-8464св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - акціонерне товариство «Українська залізниця», 
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2022 року в складі судді Калюжної В. В. та на постанову Запорізького апеляційного суду від 02 травня 2023 року в складі колегії суддів Кочеткової І. В., Гончар М. С., Дашковської А. В.,
 
Історія справи 
Короткий зміст позовних вимог
 
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи.
 
Позов мотивувала тим, що ОСОБА_1 працює черговою по залізничній станції у структурному підрозділі «Запорізька дирекція залізничних перевезень» регіональна філія «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця». 
Наказом структурного підрозділу «Запорізька дирекція залізничних перевезень» регіональна філія «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» № 125/ОС від 13 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи невакцинованого працівника» позивачка відсторонена від роботи з 13 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
 
ОСОБА_1 вважала такі дії відповідача незаконними та такими, що порушують її право на працю, передбачене статтею 43 Конституції України. 
 
Вказувала, що Законом України «Про захист населення від інфекційних щеплень» встановлено перелік обов`язкових щеплень, до яких щеплення від COVID-19 не входить, а тому вона не зобов`язаний робити відповідне щеплення. 
 
Також зазначала, що статтею 46 КЗпП України не передбачено такої підстави відсторонення, як відмова працівника від щеплення проти COVID-19.
 
З підстав порушення вимог статті 43 Конституції України, статей 2, 21, 147 Кодексу законів про працю України ОСОБА_1 просила:
визнати незаконним та скасувати наказ № 125/ОС від 13 грудня 2021 року про відсторонення її від роботи та поновити її на роботі; 
стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час відсторонення від роботи (вимушеного прогулу). 
 
Короткий зміст рішень суду першої та апеляційної інстанцій
 
Рішенням від 26 січня 2022 року Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя позовні вимоги ОСОБА_1 залишив без задоволення. Постановою від 02 травня 2023 року Запорізький апеляційний суд апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишив без задоволення; рішення суду першої інстанції залишив без змін.
 
Суди виходили з того, що: 
чинним законодавством передбачена необхідність обов`язкового щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, працівників освітніх закладів з метою забезпечення безпеки здоров`я суспільства, а тому дії відповідача були законними, здійсненими на користь суспільства та не порушували прав позивачки;
процедура відсторонення  ОСОБА_1 від роботи не порушена, отже дії роботодавця з цього питання узгоджуються з положеннями пункту 41-6 Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 1236), а факт відмови від проведення профілактичного щеплення не заперечувала і сама позивач;
ОСОБА_1 за посадою віднесена до переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням і бувши обізнаною про необхідність такого щеплення не вакцинувалася проти COVID-19 та не надала медичний документ про наявність у неї абсолютних протипоказань до проведення профілактичного щеплення. Проаналізувавши зміст посадової інструкції ОСОБА_1 № ДС 65/3 від 02 березня 2021 року суди встановили, що остання спілкується із працівниками структурного підрозділу «Запорізька дирекція залізничних перевезень» станції Запоріжжя - 1 регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», оскільки вона є змінним помічником начальника станції, керує прийманням, відправленням і пропусканням поїздів по всіх коліях станції, готує маршрути, оперативно керує підлеглими працівниками, які беруть участь у процесі перевезень. У зв`язку з чим суди вважали, що ОСОБА_1 має достатню кількість прямих контактів з підлеглими на робочому місці і така робота не може виконуватись дистанційно, а вимагає бути присутнім на робочому місці;
обов`язкове щеплення від вказаної хвороби є виправданим з огляду на потребу охорони громадського здоров`я. ОСОБА_1 , знаючи про вимоги законодавства про обов`язкове щеплення, які розповсюджуються на неї, свідомо проігнорувала їх, що є її особистим вибором;
відмовивши у задоволенні позовної вимоги про скасування наказу про відсторонення, суди відмовили у задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку як похідних. 
 
Аргументи учасників справи
 
У червні 2023 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку подала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2022 року та на постанову Запорізького апеляційного суду від 02 травня 2023 року, у якій просить їх скасувати як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди: 
на власний розсуд трактуваkb норми матеріального права щодо правомірності відсторонення особи від роботи через відмову зробити щеплення проти СОVID-19. При цьому в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти СОVID-19;
залишив поза увагою те, що відповідач у жодний спосіб не довів, що обмежувальний захід у вигляді відсторонення її від роботи, до якого він вдався і який мав для позивачки негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобігання зараженню вірусом осіб, які не підлягають вакцинації, але при цьому відповідно до чинного законодавства мають право на безпечне користування транспортом;
не звернув увагу на те, що відсторонення від роботи за відсутності щеплення проти СОVID-19 ставить позивачку в нерівні умови з іншими особами, які не увійшли до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (затвердженого наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 зі змінами, внесеними наказами МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 та 30 листопада 2021 року № 2664; далі - Перелік № 2153 і наказ МОЗ № 2153 відповідно), і це негативно вплинуло на його права, гарантовані Конституцією України;
при відстороненні від роботи без збереження заробітної плати відповідач обмежує позивача в конституційному праві на працю за дискримінаційною умовою: залежно від наявності в позивача документів про вакцинацію та відповідного медичного статусу, а тому в відповідача не було законного права на таке відсторонення. 
 
25 липня 2022 року від АТ «Укрзалізниця» до Верховного Суду надійшов відзив, у якому відповідач просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржених судових рішень. Вказує, що аргументи касаційної скарги є безпідставними та необґрунтованими, зводяться до переоцінки доказів, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції. 
 
26 липня 2023 року від ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла відповідь на відзив АТ «Укрзалізниця», у якій вона підтримує доводи касаційної скарги. 
 
Рух справи
 
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Верховного Суду від 08 червня 2023 року касаційну скаргу передано на розгляд судді-доповідачеві Антоненко Н. О.
 
Ухвалою від 28 червня 2023 року Верховний Суд касаційну скаргу ОСОБА_1 на оскаржені судові рішення в частині посилання на пункт 2 частини другої статті 389 ЦПК України як на підставу касаційного оскарження повернув особі, яка її подала; в частині інших підстав касаційного оскарження відкрив касаційне провадження; витребував з районного суду справу № 335/13616/21; надав учасникам справи строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
 
17 липня 2023 року матеріали справи № 335/13616/21 надійшли до Верховного Суду та передані судді-доповідачеві Антоненко Н. О. 
 
Ухвалою від 27 липня 2023 року Верховний Суд призначив справу до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у складі колегії з п`яти суддів. 
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
При перегляді у касаційному порядку судових рішень суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі від 28 червня 2023 року Верховний Суд зазначив, що підставою касаційного оскарження рішення суду першої інстанції та постанови апеляційного суду заявник зазначила пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України, що суди при вирішенні справи не застосували висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 01 березня 2023 року в справі № 159/22/22, від 15 березня 2023 року в справі № 203/539/22, від 05 квітня 2023 року в справі № 159/7402/21, від 25 січня 2023 року в справі № 676/47/21.
 
Фактичні обставини справи 
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 працює черговою по залізничній станції у структурному підрозділі «Запорізька дирекція залізничних перевезень» регіональна філія «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця». 
 
Наказом начальника структурного підрозділу «Запорізька дирекція залізничних перевезень» регіональна філія «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» № 125/ОС від 13 грудня 2021 року ОСОБА_1 відсторонили від роботи з 13 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
 
13 грудня 2021 року ОСОБА_1 ознайомлена з наказом та зазначила про свою незгоду з ним.
 
Позиція Верховного Суду
 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
 
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
 
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
 
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
 
У постанові 01 березня 2023 року в справі № 159/22/22 (провадження                        № 61-5700св22), на яку посилається заявник як на підставу касаційного оскарження, Верховний Суд зазначив, що «суди встановили, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з відповідачем та працює на посаді чергової по залізничній станції «Вижва»; відповідно до наказу від 06 грудня 2021 року ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення без збереження заробітної плати; суди не врахували, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по залізничній станції, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки. Тому судові рішення в частині позовних вимог про визнання незаконним наказ № ДН-3/30 від 06 грудня 2021 року та зобов`язання відповідача допустити позивача до роботи скасувати, та ухвалити нове рішення про їх задоволення». 
 
Схожі за змістом висновки містяться у постановах Верховного Суду від 15 березня 2023 року в справі № 203/539/22, від 05 квітня 2023 року в справі № 159/7402/21, від 25 січня 2023 року в справі№ 676/47/21, на які заявник посилається як на підстави касаційного оскарження. 
 
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
 
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
 
Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що: «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 … суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн. Проте суд першої інстанції помилково зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: «Стягнути з АТ «Державний експортно-імпортний банк України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів». 
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
 
У справі, що переглядається:
при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалась на те, що її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує право на працю;
суди встановили, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з відповідачем та працює на посаді чергової по залізничній станції «Запоріжжя 1»;
відповідно до наказу від 13 грудня 2021 року ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 13 грудня 2021 року на час відсутності щеплення без збереження заробітної плати;
суди не врахували, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по залізничній станції, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки. Тому судові рішення в частині позовних вимог про визнання незаконним наказ № 125/ОС від 13 грудня 2021 року належить скасувати, та ухвалити нове рішення про їх задоволення;
в частині позовної вимоги про зобов`язання нарахувати і виплатити середню заробітну плату судові рішення належить скасувати, оскільки суди не встановили фактичних обставин необхідних для її задоволення (зокрема, розмір середньої заробітної плати, кількість робочих днів) та передати справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
 
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 411 ЦПК України).
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що судові рішення ухвалені без додержання норм матеріального та процесуального права та без врахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 01 березня 2023 року в справі № 159/22/22, від 15 березня 2023 року в справі № 203/539/22, від 05 квітня 2023 року в справі № 159/7402/21, від 25 січня 2023 року в справі № 676/47/21. У зв`язку із наведеним колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу належить задовольнити частково; оскаржені судові рішення скасувати; задовольнити позовні вимоги про визнання незаконним наказу про відсторонення; в частині позовної вимоги про зобов`язання нарахувати і виплатити середню заробітну плату передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Висновки за результатами розподілу судових витрат
 
У постанові суду касаційної інстанції має бути зазначено про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції (підпункт «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України).
 
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У частинах першій, тринадцятій статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року у справі № 530/1731/16-ц (провадження                                        № 61-39028св18) зроблено такий висновок, що «якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
 
Тому розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, має здійснити той суд, який ухвалює остаточне рішення у справі, враховуючи загальні правила розподілу судових витрат.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
 
Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2022 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 02 травня 2023 року скасувати.
 
Позовні вимоги ОСОБА_2 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення задовольнити.
 
Визнати незаконним наказ № 125/ОС «Українська залізниця» від 13 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_2 від роботи.
 
Передати справу в частині позовної вимоги ОСОБА_2 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про зобов`язання нарахувати і виплатити середню заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи та розподілу судових витрат на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2022 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 02 травня 2023 року втрачають законну силу.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                   В. І. Крат
Судді                                                                             Н. О. Антоненко
                                                                                      І. О. Дундар
Є. В. Краснощоков
М. М. Русинчук