ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 638/3302/16-к
провадження № 51-2230км23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Харківського апеляційного суду від 26 січня 2023 року у кримінальному провадженні, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 27 жовтня 2015 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.

Історія кримінального провадження
 
За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2022 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:
-         ч. 2 ст. 185 КК України  строком на 2 роки 6 місяців;
-         ч. 2 ст. 186 КК України строком на 4 роки;
-         ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України строком на 2 роки;
-         ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України  строком на 3 роки 8 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на  4 роки.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 27 жовтня 2015 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Вироком Харківського апеляційного суду від 26 січня 2023 року вирок районного суду в частині  призначеного засудженому покарання скасовано, постановлено свій вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі:
-         ч. 2 ст. 185 КК України  строком на 2 роки 6 місяців;
-         ч. 2 ст. 186 КК України строком на 4 роки;
-         ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України строком на 2 роки;
-         ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України  строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на  4 роки.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 27 жовтня 2015 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Встановлені судами першої і апеляційної  інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у період часу з 11 січня 2016 року по 22 травня 2021 року, з метою особистого незаконного збагачення, повторно вчинив 14 корисливих правопорушень, пов`язаних з незаконним  заволодінням чужим майном, два з яких вчинено відкрито та два - не доведено до кінця, оскільки був затриманий охоронцями магазину. Внаслідок незаконних дій ОСОБА_6 потерпілим (товариствам з обмеженою відповідальністю) було заподіяно матеріальну шкоду (10020,55 грн.)
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнямипрокурор просить вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України  про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. ст. 418, 420 КПК України.
Вказує, що апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України та, обираючи порядок поглинення однакових за розміром та видом покарання, призначених за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на  4 роки та за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі також строком на  4 роки, не врахував, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають. Тому вважає, що призначення ОСОБА_6 однакових за розміром та видом покарань, не буде відповідати ані вимогам закону України про кримінальну відповідальність (ст. 70 КК України принцип поглинення), ані  співвідношенню щодо наслідків їх вчинення. Крім того, на його думку, призначене остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років не буде відповідати принципам справедливості та співмірності призначених покарань особі засудженого та тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що 
не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання 
про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 України у касаційній скарзі не оспорюються.
Мотиви Суду
Доводи касаційної скарги прокурора про допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість є обґрунтованими, виходячи з наступного.
Так, за матеріалами кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Також зазначав, що ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на  3 роки 8 місяців, тоді як санкцією даної частини статті передбачено покарання від 4 до 6 років позбавлення волі. Також вказував, що суд при призначені покарання належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого та просив апеляційний суд призначити ОСОБА_6 покарання за: 
-         ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
-         ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; 
-         ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; 
-         ч. 2  ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення строком на  4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та покарання, призначеного даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.
Апеляційний суд, визнав обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.186 КК України за межами санкції даної статті. Задовольнив частково апеляційну скаргу прокурора та призначив покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, а також за: ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки ; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Надалі апеляційний суд застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України, вибравши порядок поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки,  і на підставі ст. 71 КК України визначив остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 5 років позбавлення волі.
Проте, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та з вказаним застосуванням апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність при призначені засудженому покарання, зокрема ст. 70 КК України не погоджується з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом було обрано порядок поглинення менш суворого покарання більш суворим. Такий порядок призначення остаточного покарання може здійснюватися щодо покарань як одного, так і різних їх видів і припускає, що суд, призначивши за окремі злочини різні за ступенем суворості покарання, одним з них - більш суворим - поглинає інше (інші) - менш суворі. При цьому, застосовуючи принцип поглинення, суд бере до уваги лише ті основні покарання, які фактично призначені вироком за злочини, а не ті, що передбачені в санкціях статей Особливої частини Кримінального кодексу. Визначаючи ж, яке з призначених покарань є більш суворим, суд виходить: а) або з його розміру (строку) - якщо призначені покарання належать до одного виду; б) або з його місця в законодавчому переліку покарань (ст. 51 КК України).
Таким чином, поглинення менш суворого покарання більш суворим означає, що остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається судом у межах більш суворого покарання, призначеного за один із злочинів що входить у сукупність. Якщо за окремі злочини, що входять до сукупності, судом призначені однакові за видом і розміром покарання, то вони поглиненню не підлягають, крім випадків, коли ці види покарань призначені у максимальних межах санкцій статей КК України, за якими засуджено винного.
Отже, суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів  на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, та, обираючи порядок поглинення однакових за розміром та видом покарання, призначених за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України  у виді 4 років позбавлення волі та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Крім того, у в апеляційній скарзі прокурором ставилось питання про м`якість призначеного засудженому покарання, апеляційний суд хоч відобразив у своєму рішенні вказані доводи прокурора, проте відповіді на них не дав. Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і також є підставою для скасування вироку апеляційного суду.
За наведених вище обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість, допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, та постановити законне й обґрунтоване рішення. 
Враховуючи вимоги ч. 3 ст. 433 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, а також те, що після скасування ухвали апеляційного суду, продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким встановлена вина засудженого та призначене покарання, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою забезпечення апеляційного перегляду справи, як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння тяжких і нетяжких злочинів, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції з підстав: істотного порушення вимог кримінального процесуального закону ( ч. 1 п. 1 ст. 438 КПК України); неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ( ч. 1 п. 2 ст. 438 КПК України).
Апеляційним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 70 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість, істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, а тому  вирок апеляційного суду підлягає скасуванню.
З урахуванням викладеного, касаційна скарга прокурора  підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Харківського апеляційного суду від 26 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова є  остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_7                                       ОСОБА_3