КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
05 вересня 2023 року місто Київ
 
Справа 753/12518/22
Апеляційне провадження № 22-ц/824/8148/2023
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
головуючого        Желепи О.В.,
суддів:                  Мазурик О.Ф., Немировська О.В.
секретар судового засідання Ковальова В.О.
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу  Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 29 березня 2023 року ухваленого у складі судді Мицик Ю.С. (повний текст судового рішення виготовлено 12 квітня 2023 року)
у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: первинна профспілкова організація працівників Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», про визнання наказу незаконним поновлення дії трудового договору, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди,-
ВСТАНОВИВ:
 
У жовтні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Дарницького районного суду м. Києва з позовом до ДП «Адміністрація морських портів України»  в якому просив визнати незаконним та скасувати пункт 2 наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 238-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_2 » та поновити дію трудового договору, укладеного між ним ДП «АМПУ»; стягнути з ДП «АМПУ» на його користь суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 серпня 2022 року до 10 січня 2023 року у розмірі 253 605,45 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів; 150 000,00 грн моральної шкоди та сплачений ним судовий збір. Рішення суду в частині поновлення дії трудового договору та стягнення середньомісячного заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.
В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що він з 16 липня 2020 року перебував у трудових відносинах з ДП «АМПУ», а з 19 березня 2021 року працює на посаді аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «АМПУ».
Указом Президента України від 24 квітня 2022 року № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з веденням воєнного стану в Україні» (зі змінами), погодженого з Первинною профспілковою організацією працівників ДП «АМПУ», встановлено початок простою в апараті управління ДП «АМПУ» з 08 год. 30 хв. 01 березня 2022 року - до припинення або скасування воєнного стану в Україні. У подальшому законами України строк дії воєнного стану в Україні продовжувався, він діє і дотепер.
Незважаючи на зазначене, на підставі наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 238-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » припинено з 30 серпня 2022 року простій, встановлений йому наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами) (пункт 1) та призупинено з 30 серпня 2022 року дію трудового договору, укладеного з ним, до відновлення можливості виконувати ним роботу, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні (пункт 2).
На думку позивача, пункт другий наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 238-к в частині призупинення дії трудового договору є незаконним, суперечить вимогам статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», оскільки у обох сторін трудових відносин була та є можливість виконувати обов`язки, а тому у ДП «АМПУ» були відсутні підстави для призупинення дії трудового договору, укладеного з ним.
Вважає, що він має право на отримання належної йому суми заробітної плати за період незаконного призупинення дії трудового договору.
Також внаслідок порушення його прав у сфері трудових відносин, йому спричинена моральна шкода, яку оцінює у 150 000,00 грн.
 
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 29 березня 2023 року позов ОСОБА_1 - задоволено частково.
Визнано незаконним та скасувати пункт 2 наказу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 30.08.2022 року № 238-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 ».
Стягнуто з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 253605 грн. 45 коп., з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.
Стягнуто з Державного підприємства «Адміністрація морських портів» на користь ОСОБА_1 10 000 грн. моральної шкоди.
В задоволенні решти позову - відмовити.
Стягнуто з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 3702 грн. 12 коп.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.
 
Не погоджуючись з таким рішенням, ДП «Адміністрація морських портів України» 31 березня 2023 року, направили засобами електронного зв`язку до Київського апеляційного суду апеляційну скаргу, якою просили скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Вказують, що Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» на особливий період воєнного стану установив спеціальний порядок вирішення трудового спору, пов`язаного з призупиненням дії трудового договору, наявність якого безпідставно проігнорував суд першої інстанції.
З матеріалів позовної заяви вбачається, що позивач недотримався запровадженого на період воєнного стану особливого порядку врегулювання трудового спору, а тому передчасно звернувся з позовом до суду.
Також, вважають лист Держпраці від 19 вересня 2022 року  №2904/4/4.3.-3в-22а  недопустимим доказом, оскільки не передбачений статтею 4 ЦПК України як джерело права, а його зміст суперечить Закону.
Зі змісту статті 235 КЗпП України убачається, що поновленню підлягають лише звільнені працівники.
Однак, між позивачем та відповідачем наразі існують трудові правовідносини, а тому вимога про поновлення на роботі є неефективним способом захисту і не підлягає задоволенню з огляду на те, що правові відносини сторін тривають і не припинялись. Наведене не дає підстави для застосування аналогії закону з огляду на буквальне викладення норм права у спеціальному законі та чітке розмежування інститутів трудового права.
Позивач також обрав неналежного відповідача за вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проте суд не звернув на це уваги.
В обставинах беззаперечності підстав призупинення дії трудового договору саме внаслідок збройної агресії російської федерації, закон встановив, що відповідач не несе майнової відповідальності перед позивачем у зв`язку з призупиненням дії трудового договору. Усі вимоги, у тому числі щодо моральної шкоди, позивач має право заявити та отримати належне відшкодування за рахунок коштів держави-агресора, а також коштів, отриманих з/від відповідних фондів на відновлення України, у тому числі міжнародних, міжнародної технічної та/або поворотної чи безповоротної фінансової допомоги, інших джерел, передбачених законодавством.
Згідно Наказу Мінінфраструктури від 28 квітня 2022 року  № 256 «Про закриття морських портів» має безпосередній вплив на відповідача з огляду на положення статуту ДП «АМПУ» та Закону України «Про морські порти України».
Позивач у власній позовній заяві посилається на те, що тривалий час перебував у простої. Більше того, протягом усього часу простою позивач був звільнений від обов`язку перебувати на робочому місці.
Відповідач визнає, що позивач тривалий час перебував у простої. Відповідач не визнає виконання позивачем роботи у період простою.
Запровадження простою викликане обставинами, що зазначені у наказі ДП «АМПУ» від
28 лютого 2022 року       №84-к, 85-к, 86-к. Очевидно, що істотні обставини в Україні з того часу не змінились, натомість згодом низка морських портів ДП «АМПУ» були закриті уповноваженим органом державної влади і наразі не ведуть статутної та господарської діяльності.
Передчасним і не обґрунтованим є бездоказове міркування позивача, які взяті судом до уваги без достатнього обґрунтування доказами, проте, що працівники відповідача працювали після початку збройної агресії у звичайному режимі. Така бездоказовість убачається, зокрема, з поданих позивачем наказів про запровадження простою.
Явна непослідовність та недобросовісність позивача полягає у тому, що:
-          позивач не вважав безпідставним своє перебування у простої впродовж 6 місяців, погоджувався з відсутністю виробничих та організаційних умов для виконання роботи,
-          позивач не оскаржував своє перебування у простої впродовж 6 місяців, хоча отримував лише 2/3 заробітної плати,
-          позивач вважає незаконним призупинення дії трудового договору, хоча підстави і запровадження простою, і призупинення дії трудового договору однакові, а обставини, що спричинили і простій, і призупинення не зазнали істотних змін.
Суперечливість поведінки позивача свідчить про відсутність добросовісності, проте суд першої інстанції помилково оцінив дійсні обставини справи, що призвело до ухвалення незаконного рішення.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від  04 травня 2023 року відкрито апеляційне провадження у даній справі та встановлено учасникам справи строк для подачі ними відзиву на апеляційну скаргу в п`ятиденний строк з моменту отримання даної ухвали.
 
       Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому він вважав необґрунтованими вимоги апеляційної скарги.
Твердження відповідача щодо обов`язковості досудового врегулювання спору в частині оскарження наказу про призупинення дії трудового договору до Держпраці є безпідставними, оскільки така процедура буде можлива лише після внесення змін до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 27 жовтня 2020 року № 2161 та доповнення відповідних форм документів, зокрема форми припису про скасування наказу (розпорядження) або усунення порушень законодавства про працю щодо призупинення дії трудового договору, а на даному етапі це є неможливо.
Разом з цим, вказує, що позивачем надіслано скарга до Державної Служби України з питань праці щодо порушення трудового права (копію додаю) та було отримано відповідь (копію додаю), в якій зазначається що розгляд питання щодо скасування наказу про призупинення трудового договору буде можливим після затвердження відповідної форми припису.
Безпідставними є посилання відповідача, що позивач обрав неналежного відповідача щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу пов`язана з незаконними діями ДП «АМПУ», а не через військову агресію російської федерації
Вважає, що Відповідач визнав, що підставою призупинення дії трудового договору Позивача було відсутність виробничих та організаційних умов для виконання роботи, а не абсолютна неможливість через збройну агресію: роботодавцем надати роботу, а працівником - виконувати її; основною метою призупинення дії трудового договору Позивача було - не виплата Позивачеві заробітної плати.
 
В судових засіданнях апеляційного суду 06.06.2023 року та 05 вересня 2023 року представники відповідача: Солодовников А.В. та  Сидоренко Д.О. просили задовольнити апеляційну скаргу.
Позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді Желепи О.В., пояснення позивача та представників відповідача, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції вважав, що оскаржуваний позивачем наказ не відповідає вимогам статті 13 Закону № 2136-ІХ, оскільки не містить інформації про фактичні обставини, які б указували на неможливість роботодавця забезпечити позивача роботою.
Крім того, суд першої інстанції вважав доведеною вимогу про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку не виплаченого внаслідок призупинення дії трудового договору за період із 30 серпня 2022 року (день призупинення згідно оскаржуваного наказу) до 10 січня 2023 року (день звільнення позивача), що становить 95 днів, в розмірі 253 603,45 грн, з розрахунку: середньоденна заробітна плата позивача 2 669,51 грн х 95 днів = 253 603,45 грн.
Також суд вважав доведеними вимоги про відшкодування моральної шкоди в розмірі 10 000 грн .
Колегія суддів з такими висновками в повній мірі погодитись не може виходячи з наступного.
Щодо позовних вимог в частині оскарження наказу про зупинення дії трудового договору.
 
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 перебував у трудових правовідносинах з ДП «АМПУ», з 19 березня 2021 року працював на посаді аналітика консолідованої інформації першої категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «АМПУ».
Наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» встановлено початок простою в апараті управління ДП «АМПУ» з 08 год 30 хв. 01 березня 2022 року - до припинення або скасування воєнного стану в Україні (а. с. 38-39, т. 1).
На підставі пункту 1 наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 238-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » припинено з 30 серпня 2022 року простій, встановлений наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні», аналітику консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ОСОБА_1 (а. с. 45, т. 1).
Згідно з пунктом 2 Наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 238-к, призупинено з 30 серпня 2022 року дію трудового договору, укладеного із ОСОБА_1 , до відновлення можливості виконувати ним роботу, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні (а. с. 45, т. 1).
Відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 09 січня 2023 року № 18 ОСОБА_1  10 січня 2023 року звільнено з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників) (а. с. 172, т. 2).
Однією із складових засад верховенства права є розумність і добросовісність, а елементом принципу верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля.
Основоположні права громадян, пов`язані з реалізацією права на працю передбачені статтями 43-46 Конституції України, щодо яких, відповідно до статті 64 Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану в Україні останній раз було продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента № 58/2023 від 06.02.2023 року.
Згідно з пунктом 3 Указу у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, також передбачено можливість обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених статтями 30, 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також введення тимчасових обмежень прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15 березня 2022 року, який набув чинності 24 березня 2022 року (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), цей Закон визначає особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану». На період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України. У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.
Згідно Прикінцевих положень Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», визначено початок набрання чинності Законом з дня, наступного за днем його опублікування. Доповнено Главу XIX «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України  пунктом 2 такого змісту: "2. Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». Передбачено, також, що цей Закон діє протягом воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», та втрачає чинність з дня припинення або скасування воєнного стану, крім частини третьої статті 13 цього Закону, яка втрачає чинність з моменту завершення виплати державою, що здійснює військову агресію проти України, відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам.
Судом першої інстанції  правильно враховано, що положення Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", які регулюють деякі аспекти трудових відносин інакше, ніж Кодекс законів про працю - мають пріоритетне застосування на період дії воєнного стану. Водночас, інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» також можуть або повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем.
Зокрема, положеннями ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» встановлено, що призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором. Дія трудового договору може бути призупинена у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи. Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин. Призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб. Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам на час призупинення дії трудового у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України.
Таким чином, Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» надав право роботодавцю призупиняти дію трудового договору з працівниками, що не припиняє трудових відносин, та не виплачувати у період призупинення заробітну плату, гарантійні та компенсаційні виплати працівникам.
Статтею 21 КЗпП Україниь передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.
Як вбачається з аналізу положень частини 1 статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», право роботодавця на призупинення трудового договору настає за певних умов. Такими умовами призупинення трудового договору з працівником є абсолютна неможливість через збройну агресію: роботодавцем надати роботу, а працівником - виконувати її. До того ж побудова цієї норми закону вказує на те, що законодавець передбачив встановлення як неможливості роботодавцем надати роботу, так і неможливість виконувати цю роботу працівником, що має відбуватись саме у зв`язку із збройною агресією проти України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1 липня 2022 року № 2352-IX, який набув чинності 19 липня 2022 року, було викладено текст статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» в новій редакції.
Відповідно до п. 2 прикінцевих та перехідних положень указаного закону передбачено, що у разі незгоди працівника (працівників) із наказом (розпорядженням) роботодавця про призупинення дії трудового договору, виданим до набрання чинності цим Законом, таким працівником (працівниками) відповідний наказ (розпорядження) може бути оскаржений до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, або його територіального органу, який, вивчивши зміст наказу (розпорядження) та підстави для його видання, за погодженням з військовою адміністрацією може внести роботодавцеві припис про визнання відповідного наказу (розпорядження) таким, що втратив чинність.
 
Зміст нової редакції ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» передбачає, що призупинення дії трудового договору може здійснюватися за ініціативи однієї із сторін на строк не більше ніж період дії воєнного стану.
Як убачається із нової редакції другого речення абзацу другого ч. 1 ст. 13 Закону №2136-IX, законодавець передбачив, що у разі прийняття рішення про скасування призупинення дії трудового договору до припинення або скасування воєнного стану роботодавець повинен за 10 календарних днів до відновлення дії трудового договору повідомити працівника про необхідність стати до роботи.
Тому враховуючи, що попередня редакція наведеної статті, хоч і не передбачала порядку скасування призупинення дії трудового договору, однак зміст Закону в цілому, як і положення ст. 13 цього Закону, визначають врегулювання трудових правовідносин за виключних обставин у період дії воєнного стану. Жодних заборон щодо можливості поновлення дії трудового договору до припинення або скасування воєнного стану Закон №2136-IXне містить.
Отже, спеціальна норма права передбачає право сторін призупинити дію трудового договору за умови наявності військової агресії проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи. При цьому, роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати роботу працівнику, а працівник не може виконати роботу. Лише наявність правової норми яка передбачає право сторін призупинити дію трудового договору не є достатньою. Для сторін мають наступити відповідні наслідки за наявності обставин, що передбачає така норма права.
З аналізу вказаних положень Закону вбачається, що законом надано право роботодавцю призупиняти дію трудового договору з працівниками, що не припиняє трудових відносин, однак таке право роботодавця не є абсолютним. Головною умовою призупинення трудового договору з працівником, є абсолютна неможливість роботодавця надати роботу, а працівника - виконувати її.
Як вже встановлено судом, ОСОБА_1 перебував у трудових правовідносинах з ДП «АМПУ», з 19 березня 2021 року працював на посаді аналітика консолідованої інформації першої категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «АМПУ».
До суду першої інстанції відповідач не надав належних та допустимих доказів про те, що у відповідача мала місце абсолютна неможливість роботодавця надати позивачу роботу з огляду на його функціональні обов`язки.
Посилання відповідача на те, що в наслідок агресії декілька портів припинили свою роботу, не може бути беззаперечним доказом відсутності у роботодавця можливості забезпечити позивача роботою, який працював в адміністрації, на посаді аналітика. 
Відповідач не доводив, яким чином зменшення працюючих портів, призвело до неможливості забезпечувати позивача роботою, яку він виконував.
З наявного в матеріалах справи витягу з штатного розпису ДП «АМПУ» станом на 30 серпня 2022 року вбачається, що   відділ досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «АМПУ» складається з  5 працівників (а.с. 180, том 3)
В свою чергу згідно з наявних в матеріалах справи копій наказів ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року за №№235-к, 236-к, 238-к, 239-к припинено простій та призупинено дію трудового договору з інспектором з організації інформаційної безпеки відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління - ОСОБА_3 ; аналітиком  консолідованої інформації 2 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління - ОСОБА_4 ; аналітиком  консолідованої інформації 2 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління - ОСОБА_1 та начальником відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління - ОСОБА_5 (а.с. 182-185, том 3).
У письмових поясненнях представника відповідача на а.с. 177 т.3 зазначено, що з п`ятим працівником відділу . в якому працював позивач один працівник продовжував перебувати у простої і з ним трудові відносини не призупинялись.
При цьому, у суді апеляційної інстанції представник відповідача не міг надати обґрунтовані пояснення за яким принципом роботодавець визначав з ким призупинити трудові відносини, а з ким продовжити простій. Вказане свідчить про обмеження та дискримінацію прав одних працівників по відношенню до інших, що є недопустимим та свідчить про порушення прав позивача.
 Відповідачем не доведено, що позивач не мав можливості здійснювати трудові обов`язки а у відповідача через військову агресію не було можливості забезпечити позивача роботою, яку він виконував.
Посилання на зменшення фінансування, та отримання менших прибутків, на що відповідач став посилатись та надавати докази лише в апеляційному суді, також не доводить абсолютну неможливість забезпечити позивача роботою за його посадовими обов`язками .
 
Як вже зазначалось вище відповідач одного з працівників відділу залишив у простої і не призупинив з ним дію трудового договору, при цьому не обґрунтував які у останнього працівника переваги перед позивачем, щодо перебуванні у простої.
 
Підсумовуючи викладене колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції в частині  визнання незаконним та скасування пункту 2 наказу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 30.08.2022 року № 238-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » в цій частині суд дотримався норм матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги щодо того, що позивач недотримався запровадженого на період воєнного стану особливого порядку врегулювання трудового спору, а тому передчасно звернувся з позовом до суду колегія суддів вважає необґрунтованими з таких підстав.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1 липня 2022 року № 2352-IX, який набув чинності 19 липня 2022 року, було викладено текст статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» в новій редакції.
Відповідно до п. 2 прикінцевих та перехідних положень указаного закону передбачено, що у разі незгоди працівника (працівників) із наказом (розпорядженням) роботодавця про призупинення дії трудового договору, виданим до набрання чинності цим Законом, таким працівником (працівниками) відповідний наказ (розпорядження) може бути оскаржений до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, або його територіального органу, який, вивчивши зміст наказу (розпорядження) та підстави для його видання, за погодженням з військовою адміністрацією може внести роботодавцеві припис про визнання відповідного наказу (розпорядження) таким, що втратив чинність.
Як вбачається з матеріалів справи позивач 12 жовтня 2022 року звертався до Державної Служби України з питань праці з відповідною скаргою, однак згідно відповіді ГУ ДЕРЖПРАЦІ у Київській області йому повідомлено про неможливість розгляду скарги через відсутність відповідної форми припису про скасування наказу (розпорядження) про призупинення дії трудового договору або усунення порушення законодавства про працю іншим шляхом (а.с. 137-142, том 3). 
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Враховуючи неможливість ДЕРЖПРАЦІ на час звернення позивача  розглядати скарги, колегія суддів вважає, що для відновлення свого порушеного права позивач не був позбавлений можливості звернутись із відповідним позовом до суду, як те передбачено ст.233 КЗпП України.
 
Щодо вимог позивача в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу апеляційний суд виходить з таких підстав. 
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток за частиною другою статті 235 КЗпП України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин, оскільки особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах.
Спір про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який був позбавлений можливості виконувати роботу не з власної вини, є трудовим спором, пов`язаним з недотриманням законодавства про працю та про оплату праці. 
Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду висловленого у постанові  від 8 лютого 2022 року у справі №755/12623/19За пред`явлення вимоги про стягнення середнього заробітку, передбаченого частиною другою статті 235 КЗпП України позивачі звільняються від сплати судового збору в усіх судових інстанціях на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону № 3674-VI. Працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення цього середнього заробітку без обмеження будь-яким строком згідно з частиною другою статті 233 КЗпП України та не позбавлений права після ухвалення судового рішення про поновлення його на роботі в подальшому звернутися до суду із позовом про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеного частиною другою статті 235 КЗпП України (див).
можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Основний Закон України, проголосивши Україну соціальною, правовою державою, визначив зміст і спрямованість діяльності держави, зокрема її обов`язок щодо у твердження, забезпечення і гарантування прав і свобод людини (ст.ст. 1, 3). Складовою цього обов`язку є забезпечення державою соціальної спрямованості економіки, створення умов та гарантування можливостей для громадян заробляти собі на життя працею і своєчасно одержувати винагороду за працю (ч. 4 ст. 13, ч.ч. 1, 2, 7 ст. 43 Конституції України).
У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням, розмір такого заробітку визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві  (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.» (п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від листопада 1992 року №9).
Стягуючи на користь позивача середній заробіток в сумі 253605 грн. 45 коп., суд не звернув увагу, що він визначений виходячи з заробітної плати, яку позивач отримував до початку військової агресії та до початку введення простою на підприємстві у зв`язку з військовою агресією.
Позивач в судовому засіданні не заперечував законність дій відповідача щодо введення простою, та вважав, що такий наказ був законним та повністю відповідав вимогам закону та не порушував його права.
 
Як вбачається із наданої ДП «Адміністрація морських портів» довідки №10-04-01 від 23 серпня 2023 року щодо розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 позивачу за червень 2022 року нараховано 26720 грн 19 к., за липень 2022 року позивачу нараховано 26720 грн., а всього 53440 грн,  кількість відпрацьованих днів складає 43 дні, тобто середньоденна заробітна плата позивача складала 1242 грн 79 к. (53440/43). Колегія суддів погоджується з визначеною відповідачем середньоденної заробітною платою позивача у розмірі 1242 грн 79 к. при цьому позивач не спростував вірність такого розрахунку. Такий розрахунок зроблено у відповідності з п.4 порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08 лютого 1995 року № 100 виходячи з розміру посадового окладу з урахуванням не виконання позивачем своїх посадових обов`язків через простій до призупинення дії трудового договору більш ніж півроку .
Середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні розраховується з 30 серпня 2022 року (день призупинення дії договору)  до 10 січня 2023 року (день звільнення позивача), кількість робочих днів за вказаних період складає 95 робочих днів.  
Отже,   середній заробіток за весь час затримки становить 118065 грн 05 к. (1242,79 грн. х    95 днів   (кількість робочих днів за час затримки).
Таким чином на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 118065 грн 05 к. Колегія суддів зазначає, що вказана сума зазначена без відрахування податків та обов`язкових платежів, які мають бути відраховані під час виконання рішення суду.
Керуючись ст. 376 ЦПК України та з огляду на те, що визначаючи розмір середнього заробітку суд не вірно застосував норми матеріального права не повно встановив обставини, рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення таких вимог.
 
Вирішуючи позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди колегія суддів виходить з такого.
Задовольняючи позовні вимоги про  стягнення маральної шкоди у розмірі 10000 грн суд першої інстанції вважав, що у зв`язку з незаконним призупиненням дії трудового договору, внаслідок чого позивач був позбавлений доходу і можливості утримувати свою сім`ю. Вказані обставини призвели до порушення його нормальних життєвих зв`язків, що потребувало від нього додаткових зусиль для організації свого життя та, виходив із засад розумності, виваженості та справедливості, суд вважав, що з відповідача на користь позивача слід стягнути 10 000 грн на відшкодування моральної шкоди, а в решті позовних вимог в цій частині відмовити.
Колегія суддів в повній мірі не погоджується з такими висновками суду з таких підстав.
Враховуючи те, що відповідачем порушено норми трудового законодавства по відношенню до ОСОБА_1 , останній має право на відшкодування йому моральної шкоди в порядку визначеному ст.237-1 КЗпП України.
Відповідно до статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику проводиться у разі, якщо порушення його законних прав привели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків   і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Як роз`яснено у пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.
Крім того, визначаючи розмір відшкодування, суд має керуватися принципами рівності, поміркованості, розумності, справедливості.
Розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більш, ніж достатнім для розумного задоволення потреб потерпілої особи й не повинен призводити до її збагачення.
При встановленні можливої суми відшкодування в грошовому еквіваленті суд зіставляє глибину моральних страждань і суму заявлених компенсацій. При цьому враховуються: загальні страждання, психологічний і фізичний стан потерпілого, погіршення функціонування його певних органів та час протягом якого відбулось таке порушення.
Визначаючи до відшкодування суму в 10 000 грн., суд не врахував, що у відповідача окрім позивача працюють працівники, які продовжують виконувати свої обов`язки. Присудження на відшкодування моральної шкоди кожному працівнику, щодо якого відповідач не довів абсолютної неможливості забезпечити його роботою надмірних сум, може призвести до подальшого скорочення та зменшення фонду заробітної плати тим працівникам, які продовжують працювати, що на переконання суду не буде відповідати загальним засадам цивільного судочинства засадам розумності та справедливості. 
З урахуванням конкретних обставин справи, визнання позивачем наявності обставин для видання наказу про простій з початком військової агресії, не виконання останнім своїх обов`язків за трудовим договором, глибини та часу спричинених моральних страждань, враховуючи ступінь вини роботодавця, поведінка якого в тому числі була спровокована війною, колегія суддів вважає, що справедливою сумою для відшкодування такої моральної шкоди є сума в 3000 грн.
Враховуючи вимоги ст. 376 ЦПК України за вищенаведених підстав, рішення суду в частині вирішення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди підлягає зміні, а розмір відшкодування зменшенню з 10 000 грн. до 3 000 грн.
 
Відповідно до частини 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
При зверненні до суду позивачем заявлено одну немайнову вимогу та дві  майнові вимоги. За одну немайнову вимогу позивач мав сплатити 992 грн. 40 коп. та за вимоги про відшкодування моральної шкоди та середнього заробітку позивач мав сплатити судовий збір 4036,05 грн.
Згідно з п.п. 6 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» ставка судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду становить 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви.
Звертаючись із даним позовом до суду позивач просив стягнути з відповідача 150000 грн на відшкодування моральної шкоди та 253 605 грн. 45 коп. середнього заробітку, що разом становить 403 605 грн. 45 коп. 
Також судом задоволено вимоги немайнового характеру за які судовий збір сплатив позивач в сумі 992, 40 грн. 
Загалом позивач сплатив за подачу позову 5017 грн. 05 коп.
 
Вирішуючи справу по суті позовних вимог апеляційним судом задоволено вимоги на суму 12065,05 грн (118065,05 грн+3000), що складає 30% від заявлених позовних вимог майнового характеру. В свою чергу апеляційну скаргу задоволено на 70%.
 
З огляду на те, що вимоги позивача задоволено лише на 30% відповідач зобов`язаний відшкодувати позивачу судовий збір в сумі 1505 грн.11 коп. за майнові вимоги та 992 грн. 40 коп. за немайнові вимоги які задоволено повністю, що становить в сумі 2497 грн. 52 коп.
За розгляд справи у суді апеляційної інстанції відповідачем сплачено судовий збір у сумі 5442,67 грн. 70% від цієї суми становить 3809 грн. 87 коп., які позивач зобов`язаний відшкодувати відповідачу.
В даному випадку апеляційний суд вважає за необхідне на підставі п.10 ст.141 ЦПК України здійснити взаєморозрахунок та покласти на позивача обов`язок відшкодувати  відповідачу різницю  у розмірі 1312 грн 35 к. судового збору (3809,87 - 2497,52).
 
Керуючись ст.ст. 268, 367, 374, 376, 381-384, 389  ЦПК України, суд, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» - задовольнити частково.
Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 29 березня 2023 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розподілу судових витрат скасувати та ухвалити нове рішення в цій частині наступного змісту.
Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 118065 грн 05 к.(сто вісімнадцять тисяч шістдесят п`ять грн 05к.) , з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.
  Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 29 березня 2023 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди  змінити.
Зменшити стягнутий з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 розмірі моральної шкоди з 10000 грн до 3000 грн.
В іншій частині рішення залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» судовий збір  у розмірі 1312 грн 35 к.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.
 
Повний текст постанови  складено 13 вересня  2023 року.
 
Головуючий                                                                                    О.В. Желепа
Судді                                                                                                 О.Ф. Мазурик
                                                                                                            О.В. Немировська