ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року 

м. Київ

справа № 420/4807/19
адміністративне провадження № К/9901/11719/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
Кравчука Володимира Миколайовича, Єзерова Альберта Анатолійовича, Коваленко Наталії Володимирівни 

розглянув у порядку письмового провадження
касаційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року (суддя Стефанова С.О.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2020 року (колегія у складі суддів  Осіпова Ю.В., Косцової І.П., Скрипченка В.О.)
у справі №420/4807/19
за позовом Колективного підприємства "БУДОВА" 
до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в.о. начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєва Олександра Робертовича та головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павлової Наталії Михайлівни 
про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень.

І. РУХ СПРАВИ

1. 13.08.2019 Колективне підприємство "БУДОВА" звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєва О.Р. та головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павлової Н.М., в якому просило:
- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.07.2019 №046/19/369;
- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил виданий 17.07.2019, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павловою Н.М.;
- визнати протиправними дії в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєва О.Р. щодо винесення постанови №046/19/369 від 29.07.2019;
- визнати протиправними дії головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павлової Н.М.:
щодо складання акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 17.07.2019;
щодо видання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.07.2019;
щодо складання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.07.2019.
2. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26.11.2019, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2020, позов задоволено частково:
- визнано протиправною та скасовано постанову Управління державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.07.2019 № 046/19/369вих;
- визнано протиправним та скасовано припис Управління державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил виданий 17.07.2019, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської Павловою Наталією Михайлівною;
- визнано протиправними дії виконуючого обов`язки начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєва Олександра Робертовича щодо винесення постанови Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №046/19/369вих від 29.07.2019;
- визнано протиправними дії головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павлової Наталі Михайлівни щодо видання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.07.2019;
- стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на користь КП «БУДОВА» суму сплаченого судового збору в розмірі 7684 грн;
- у задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
3. Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.11.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2020.
4. Ухвалою Верховного Суду від 20.07.2020 відкрито касаційне провадження. 

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

5. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 22.08.2016 між МП у формі ТОВ «ДІФО» та КП «БУДОВА» укладено договір генерального підряду на капітальне будівництво №22082016.
Пунктом 2.1 договору №22082016 від 22.08.2016 передбачено, що генеральний підрядник (КП «БУДОВА») зобов`язується власними та/або залученими силами і засобами виконати і здати замовнику (МП у формі ТОВ «ДІФО») у встановлений договором термін роботи по влаштуванню огороджувальних та несучих конструкцій (коробки) об`єкту будівництва відповідно до затвердженої проектної документації, умовами договору, а замовник зобов`язується надати генпідряднику будівельний майданчик, передати йому затверджену в установленому порядку проектну документацію, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти окремі етапи виконаних робіт, закінчені роботи та оплатити виконані роботи.
6. Відповідно до п. 3.2 договору №22082016 від 22.08.2016 орієнтовний термін закінчення виконання робіт за даною угодою і передачі закінчених робіт замовнику встановлюється відповідно до графіка виконаних робіт. Датою закінчення виконання робіт за цим договором вважається дата підписання сторонами договору акту приймання-передачі закінчених робіт в порядку, визначеному розділом 14 цього договору. Згідно п.14.1. договору №22082016 від 22.08.2016 передача закінчених робіт генпідрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання-передачі закінчених робіт.
7. Листом №752/1 від 18.12.2018 КП «БУДОВА» повідомило МП у формі ТОВ «ДІФО», що ним виконано зобов`язання за договором генерального підряду на капітальне будівництво №22082016 від 22.08.2016 на об`єкті будівництва: «Будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом» за адресою: м. Одеса, вул. Отрадна, 15 роботи з влаштування огороджувальних та несучих конструкцій (коробки) об`єкту будівництва відповідно до затвердженої проектної документації.
8. 16.07.2019 між генпідрядником КП «БУДОВА» та замовником МП у формі ТОВ «ДІФО» складено акт приймання-передачі закінчених робіт, за яким КП «БУДОВА» в особі в.о. директора Трубай Я.А. передало закінчені роботи на об`єкті будівництва (житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом), який знаходиться за адресою: м.Одеса, вул.Отрадна,15.
9. 01.07.2019 ОСОБА_1 направила до в.о. начальника ДАБК Одеської міської ради Авдєєва О.Р. звернення з проханням перевірити законність розміщення багатоповерхового житлового комплексу «Ясна поляна-2», який знаходиться в історичному ареалі м. Одеса по вул. Отрадній, 15 .
10.          02.07.2019 Управлінням ДАБК ОМР видано наказ №01-13/287ДАБ, яким вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: «Будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом», розташованому за адресою: м. Одеса, вул.Отрадна,15 ; замовник МП у формі ТОВ «ДІФО»; генеральний підрядник - КП «БУДОВА». Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час підготовчих та будівельних робіт».
11.          На підставі цього наказу заступником начальника Управління начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К. видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу №001251 від 02.07.2019.
12.          05.07.2019 Управління ДАБК ОМР листом №91-9/342вих повідомило директора КП «БУДОВА» Трубая Я.А. про проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: м.  Одеса, вул.  Отрадна, 15 (ЖК «Ясна Поляна-2»), у зв`язку з чим в листі викладено прохання надати виконавчу, технічну та іншу документацію щодо виконання будівельних робіт. Також у листі вказано, що директору або представнику ТОВ необхідно прибути до Управління ДАБК у 3-денний термін з моменту отримання цього листа, а також бути особисто або забезпечити присутність уповноваженої особи 10.07.2019 о 14 год. 30 хв. на об`єкті за адресою: 65012, м. Одеса, вул. Отрадна, 15.
13.          08.07.2019 зазначений лист було отримано КП «БУДОВА».
14.          17.07.2019 головним спеціалістом Управління ДАБК ОМР Павловою Н.М. складено акт про те, що КП «БУДОВА» в особі директора Трубая Я.А. не допустило посадових осіб органу ДАБК для проведення позапланової перевірки на об`єкт будівництва житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Отрадна,15. На останній сторінці цього акту зазначено: «від отримання відмовились (не з`явились), примірник акта надіслано Укрпоштою 6506503455083».
15.          У той же день, 17.07.2019, головний спеціаліст інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павлова Н.М. видала припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
На останній сторінці цього Припису зазначено: «від отримання відмовились (не з`явились), примірник припису надіслано Укрпоштою 6506503455083». Припис адресат отримав 23.07.2019.
16.          Крім того, того ж дня 17.07.2019 головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павловою Н.М. складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зазначено, що директором КП «БУДОВА» не було допущено посадову особу Управління ДАБК ОМР для здійснення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства, що є порушенням положень п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) та п.п.1 п.11, абз.2 п.14 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 (далі - Порядок № 553). У цьому протоколі було визначено і дату розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності - 11:00 29.07.2019 у приміщенні Управління ДАБК ОМР.
17.          В графі «підпис керівника (уповноваженої ним особи) юридичної особи/фізичної особи-підприємця, стосовно якої складено протокол» та на останній сторінці Протоколу від 17.07.2019 зазначено: «не з`явився».
18.          18.07.2019 Управління ДАБК ОМР листом №01-10/310ЗГ направило КП «БУДОВА» копію акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 17.07.2019; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.07.2019; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №448/19 від 17.07.2019.
19.          Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення лист №01-10/310ЗГ від 18.07.2019 було отримано КП «БУДОВА» 23.07.2019.
20.          29.07.2019 в.о. начальника Управління ДАБК ОМР Авдєєв О.Р. на підставі вказаних вище матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності виніс Постанову №046/19/369 «Про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», яким КП «БУДОВА» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 60210 грн.
21.          Примірник постанови №046/19/369вих від 29.07.2019 отримано 29.11.2019 представником позивача за довіреністю Гавриленком А.І., що підтверджується підписом представника на останній сторінці постанови.
22.          Не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідача, вважаючи свої права порушеними, позивач звернув до суду.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

23.          В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що згідно з п.7 Порядку №553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Позивач вважає, що вимога щодо допуску посадових осіб управління ДАБК на об`єкт будівництва за межами строку проведення перевірки є безпідставною та незаконною.
24.          При цьому, недопущення до перевірки може полягати у вчиненні активних дій, що створюють перешкоди в проведенні перевірки. Такі дії можуть полягати, зокрема, у відмові виконати вимоги посадових осіб інспекції щодо надання доступу до об`єкта. Позивач вказує на те, що відповідачем в матеріалах перевірки та винесеній постанові не вказано яким чином позивач перешкоджав доступу відповідача на об`єкт будівництва. Тобто позивач вважав, що відповідач не підтвердив відповідними доказами факт протидії з боку позивача з метою не допустити посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва.
25.          Також позивач зазначав, що Порядком №   553 передбачено два самостійних обов`язки суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль: 
(1) допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки та 
(2) подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. 
Тобто, позивач вважає, що притягнення особи до відповідальності можливо лише у разі фактичного не допуску на об`єкт будівництва органів державного архітектурно-будівельного контролю. Обов`язок допускати посадових осіб контролюючих органів для здійснення обстеження об`єкта та подавати документи є різними обов`язками суб`єкта містобудування.
26.          Щодо постанови про накладання штрафу позивач зазначив, що в.о. начальника Управління ДАБК ОМР Авдєєв О.Р. в порушення ч.2 ст.19 Конституції України, ст.7, ст.ст.245-246 КУпАП, в порушення норм Закону №3038-VI після закінчення строку проведення позапланової перевірки відносно КП «БУДОВА», втративши права на накладання штрафу тільки під час перевірки, передбачені п.2 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», протиправно наклав на КП «БУДОВА» штраф у розмірі 60210,00 грн.
27.          Таким чином, позивач вважав, що акт про недопущення від 17.07.2019, припис від 17.07.2019, протокол від 17.07.2019 були складені головним спеціалістом Павловою Н.М. за відсутності прав, передбачених пунктами 2, 3 ч.3 ст.41 Закону №3038-VI, що свідчить про порушення Павловою Н.М. ч.2 ст.19 Конституції України, ч.1, ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
28.          Відповідач проти позову заперечував. Зазначив, що про проведення позапланової перевірки генерального підрядника на об`єкті будівництва було попереджено шляхом вручення копії направлення №001251 від 02.07.2019 (відмітка про отримання КП «БУДОВА» № 933 від 04.07.2019 на оригіналі направлення), а також листом Управління №01-9/342вих від 05.07.2019 з вимогою прибути до Управління у триденний термін з моменту отримання цього листа та надати документи, які зазначені Управлінням (лист отримано позивачем згідно вхідного номеру КП «БУДОВА» №940 від 05.07.2019, а також відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення із трек-номером поштового відправлення №6506503443247 - 08.07.2019).
29.          Відповідач наголошував, що за період позапланової перевірки з 04.07.2019 до 17.07.2019 директор КП «БУДОВА» або уповноважена особа не виконав законні вимоги контролюючого органу та не допустив посадову особу Управління для здійснення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства, що є порушенням п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11, абз.2 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011.
30.          За результатом заходу державного архітектурно-будівельного контролю було складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 17.07.2019, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №448/19 від 17.07.2019 та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.07.2019 за правопорушення, передбачене п.2 ч.6 ст.2 Закону №3038-VI.
31.          Відповідач зазначав, що Управління в межах чинного законодавства виконало всі вимоги щодо повідомлення та вручення матеріалів перевірки позивачу.
32.          Також відповідач вказував на те, що 29.07.2019 у приміщенні Управління розглядалася справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №046/19/369-вих. Під час розгляду справи був присутній представник КП «БУДОВА» за довіреністю від 29.07.2019 Гавриленко А.І. , який отримав вказану постанову, про що свідчить його підпис.
33.          Враховуючи вищевикладене, Управління вважає, що не вчинило порушень під час позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю, а постанова про накладення штрафу винесена за результатом розгляду всіх обставин справи з дотриманням вимог чинного законодавства.

IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

34.          Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що позивача було притягнуто до відповідальності на підставі протиправних висновків, викладених в оскаржуваних акті від 17.07.2019 та приписі від 17.07.2019, а тому, відповідно, спірна постанова №046/19/369-вих від 29.07.2019 про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» є протиправною та підлягає скасуванню. Отже, дії посадових осіб Управління ДАБК ОМР щодо їх видання також є протиправними, так як посадові особи відповідача діяли не у спосіб передбачений Законом України.
35.          Відмовляючи в частині позовних вимог, суди виснували, що самі по собі оскаржуваний акт та протокол а також дії щодо їх складання, безпосередньо не впливають на права та обов`язки позивача, що є підставою для відмови у задоволенні цієї частини позовних вимог.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

36.          У касаційній скарзі відповідач покликається на неправомірність рішень судів першої та апеляційної інстанцій. Порушення норм матеріального та процесуального права вбачає у тому, що: 
А) суди попередніх інстанцій не врахували, що на час ініціювання перевірки та вимоги надати документи позивач мав статус генерального підрядника об`єкта, був обізнаний про проведення перевірки. Судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено та позивачем не надано доказів на підтвердження того, що ними були вжиті заходи щодо повідомлення відповідача про складання акту прийому-передач від 16.07.2019;
Б) суд апеляційної інстанції неправомірно покликається на норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності №877-V» (далі - Закон №877-V) та ст. 254 КУпАП. При цьому, позивача притягнуто до відповідальності у сфері містобудівної діяльності; 
В) суди попередніх інстанцій хибно ототожнюють недопущення до перевірки лише з активними діями, адже особа, якій достеменно відомо про намір проведення перевірки та про вимогу контролюючого органу щодо надання документів та забезпечення присутності уповноваженого представника на об`єкті у визначену дату, такими діями /бездіяльністю не допускає посадових осіб до проведення перевірки;
Г) суди попередніх інстанцій дійшли невірного висновку, що відповідач міг ознайомитися із запитуваними документами 15.07.2019 під час перевірки замовника, оскільки надати таку документацію міг лише позивач;
Ґ) суди попередніх інстанцій не вірно обчислюють строки проведення перевірки.
37.          Відзив від позивача надійшов 14.08.2020. Позивач покликається на необґрунтованість касаційної скарги та правильність рішень судів першої та апеляційної інстанцій з огляду на таке:
А) станом на 16.07.2019 позивач вже виконав передбачені договором будівельні роботи, а тому вже не мав статусу суб`єкта містобудування, відносно якого може бути здійснено заходи контролю. Також з моменту підписання акту прийому-передавання КП «Будова» вже не знаходилося на об`єкті будівництва. Обов`язок сповіщення про зміну підрядника відповідно до ч. 7 ст. 37 Закону №3038-VI та п.33 Порядку №466 покладається на замовника будівництва, а тому у позивача був відсутній обов`язок повідомляти про це відповідача;
Б) відповідач не надав доказів про те, що він намагався здійснити перевірку 10.07.2019;
В) акт про недопущення посадових осіб від 17.07.2019 не містить посилань на дату, час коли відбулося відповідне недопущення. Крім того, такий акт має складатися саме в день відповідного недопущення до проведення перевірки;
Г) виїзд на позапланову перевірку КП «БУДОВА» фактично було здійснено головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міськради Павловою Н.М. саме 10.07.2019 о 14 год. 30 хв. Проте, акт про нібито недопущення її до спірного об`єкту реально був складений 17.07.2019. Матеріали справи, в свою чергу, не містять додаткового рішення контролюючого органу про продовження терміну проведення позапланової перевірки. З огляду на це, вимоги оскаржуваного Припису про усунення порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 31.07.2019 є протиправними;
Ґ) суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що недопущення до перевірки пов`язане з активними діями.

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

38.          Верховний Суд перевірив правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права у межах доводів касаційної скарги, відзиву на неї та дійшов такого висновку.
39.          За змістом ч. 1 ст. 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
40.          Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
41.          Відповідно до пп. 2, 3 п. 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо, зокрема, усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
42.          Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244 затверджено Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - Порядок №244).
43.          Пунктами 13-14 Порядку №533 передбачено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний, зокрема, допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
44.          Згідно з п.п. 16-21 Порядку №      244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи. Справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.
Доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.
45.          За приписами п. 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
46.          Пунктом 12 Порядку №553 передбачено, зокрема, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
47.          Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (п. 13 Порядку № 553).
48.          Згідно з положеннями п.п. 16, 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
49.          Системний аналіз наведених вище правових норм дає підстави дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.
50.          Суд звертає увагу на правову позицію, неодноразово висловлену, як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, від 10.08.2022 у справі №260/259/20, від 24.10.2022 у справі № 520/11809/19, від 31.01.2023 у справі №№ 210/3391/17(2-а/210/179/17) та багатьох інших, згідно з якою лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу, порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
51.          Згідно з висновками щодо застосування норм права, викладеними у постановах Верховного Суду, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема, безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
52.          Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.
53.          Отже суб`єкт містобудування на власний розсуд вирішує чи скористатися правом бути присутнім під час перевірки.
54.          Судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що 05.07.2019 Управління ДАБК ОМР своїм листом №91-9/342вих повідомило директора КП «БУДОВА» Трубая Я.А. про проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: м. Одеса, вул. Отрадна, 15 (ЖК «Ясна Поляна-2»), у зв`язку з чим, в листі викладено прохання надати виконавчу, технічну та іншу документацію щодо виконання будівельних робіт. Також вказано, що директору або представнику ТОВ необхідно прибути до Управління ДАБК у 3-денний термін з моменту отримання цього листа, а також бути особисто або забезпечити присутність уповноваженої особи 10.07.2019 о 14 год. 30 хв. на об`єкті за адресою: 65012, м. Одеса, вул. Отрадна, 15. 08.07.2019 зазначений лист було отримано КП «БУДОВА».
55.          Отже відповідач виконав передбачений законодавством обов`язок та повідомив позивача про проведення позапланового заходу завчасно, надавши йому можливість скористатися своїм правом бути присутнім під час перевірки.
56.          При цьому, суди попередніх інстанцій також встановили, що в матеріалах справи є лист МП у формі ТОВ «ДІФО» №02/08-1 від 15.08.2019, адресований директору КП «БУДОВА» Трубаю Я.А., в якому зазначено, що протягом 10.07.2019 представники ДАБК ОМР на об`єкті будівництва за адресою: м.Одеса, вул.Отрадна,15, не з`являлися. Вся виконавча, технічна, проектно-кошторисна та інша документація щодо виконання будівельних робіт за адресою: м.Одеса, вул. Отрадна, 15 постійно знаходиться на об`єкті будівництва (т.1 а.с.117).
57.          У листі від 15.08.2019 зазначено й про те, що посадовими особами ДАБК ОМР 15.07.2019 було проведено позапланову перевірку МП ТОВ «ДІФО» на цьому ж самому об`єкті будівництві і останні мали доступ до всієї технічної документації по цьому об`єкту, що, в свою чергу, підтверджується наявним в матеріалах справи Актом №001250 від 15.07.2019, складеним за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (т. 1 а.с.119-129).
58.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що контролюючим органом не надано доказів, які б підтверджували факт знаходження перевіряючих на місці проведення позапланової перевірки (за адресою: м.Одеса, вул.Отрадна,15) саме у заплановану дату - 10.07.2019 о 14 год. 30 хв. (дату, про яку попереджали завчасно позивача), за цим фактом 10.07.2019 жодний акт про недопуск до перевірки не складався.
59.          Щодо дати складення акту Суд вважає за необхідне зазначити таке.
60.          Відповідно до абз. 8 п.12 Порядку №553 у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
61.          У постанові від 04.02.2021 у справі №815/2255/17 Верховний Суд виснував, що акт про недопущення посадових осіб відповідача повинен складатися одразу при встановленні обставин зафіксованих за його змістом.
62.          Судами попередніх інстанцій було встановлено, що акт про недопуск посадових осіб органу ДАБК на спірний об`єкт будівництва, складений головним спеціалістом Управління ДАБК ОМР Павловою Н.М., не містить відомостей про дату та час коли саме відбулося недопущення посадової особи контролюючого органу на об`єкт будівництва. 
63.          Отже, відповідно до вищезазначеної позиції Верховного Суду, акт про недопуск до проведення перевірки мав бути складений саме 10.07.2019. 
64.          Крім того, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» №208/94-ВР від 14.10.1994, полягає саме у недопущенні посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю. При цьому, «недопущення» - це створення перешкод, що унеможливлює здійснення відповідачем архітектурно-будівельного контролю. Такі дії можуть полягати, зокрема, у відмові виконати законні вимоги посадових осіб інспекції щодо надання доступу до об`єкта.
65.          У постанові від 09.09.2021 у справі №0540/5354/18-а, обставини якої у цій частині є схожими, Верховний Суд дійшов висновку:

« 60. Законодавство, що врегульовує спірні правовідносини, у загальному визначає критерії та умови, за наявності яких можна констатувати факт недопуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до перевірки.
61. Колегія суддів зауважує, що недопуск посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, що фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об`єкта перевірки.
62. Такий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 09.12.2019 у справі №  822/836/16 та від 06.02.2020 у справі №208/537/17 (2-а/208/120/17).
63. У цьому контексті необхідно врахувати приписи абзацу одинадцятого пункту 7 Порядку №553, де вказано, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
64. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач був завчасно повідомлений про час та місце проведення позапланової перевірки.
65. На лист відповідача № 66 від 23.04.2018 директором ТОВ надана відповідь, відповідно до якої позивач, посилаючись на статтю 3 Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контрою) у сфері господарської діяльності», зазначив про відсутність законних підстав для проведення позапланової перевірки, при цьому не має на меті перешкоджати відповідачу у здійсненні завдань, не уникає перевірки, яка можлива лише на підставі та в рамках дотримання законодавства України.
66. Водночас в акті перевірки від 03.05.2018 зазначено про відсутність керівника ТОВ.
67. Зважаючи на викладене, пасивна поведінка позивача, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, є недопуском посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки, що у свою чергу, як правильно зазначено судами попередніх інстанцій, є підставою для винесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом допущення таких осіб до проведення перевірки».

66.          Однак у цій справі судами попередніх інстанцій було встановлено, що вся виконавча, технічна, проектно-кошторисна та інша документація щодо виконання будівельних робіт за адресою: м. Одеса, вул. Отрадна, 15 постійно знаходиться на об`єкті будівництва; в      матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували факти протидії з боку уповноважених осіб КП «БУДОВА» з метою не допустити посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва.
67.          Враховуючи зазначене, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що в діях позивача відсутній склад правопорушення, а тому позивача було притягнуто до відповідальності на підставі протиправних висновків, викладених в оскаржуваних акті від 17.07.2019 та приписі від 17.07.2019, а спірна постанова №046/19/369-вих від 29.07.2019 є протиправною та підлягає скасуванню.
68.          Враховуючи загальний висновок Суду щодо відсутності правопорушення, Суд не вбачає підстав для розгляду інших доводів касаційної скарги. 
69.          Водночас Суд не може погодитись із висновками судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними дій головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павлової Н.М. щодо складання акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва від 17.07.2019 та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.07.2019, з огляду на таке.
70.          Частиною 2 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
71.          Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів).
72.          Під рішенням суб`єкта владних повноважень у контексті положень Кодексу адміністративного судочинства України необхідно розуміти як нормативно-правові акти, так і правові акти індивідуальної дії.
73.          Нормативно-правовий акт - це акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування (п. 18 ч. 1 ст. 4 КАС України).
74.          Індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (п. 19 ч. 1 ст.4 КАС України).
75.          Обов`язковою ознакою нормативно-правового акта чи правового акта індивідуальної дії, а також відповідних дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень є створення ними юридичних наслідків у формі прав, обов`язків, їх зміни чи припинення.
76.          Пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 4 КАС України визначено, що адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
77.          Частиною 1 ст. 5 КАС України встановлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
78.          Водночас право на судове оскарження не є абсолютним, наявність лише формальної або процедурної помилки, без врахування рішення, яке має для суб`єкта конкретні юридичні наслідки, не є підставою для звернення до суду.
79.          Отже, правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання її прав, свобод та інтересів.
80.          У свою чергу до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, які породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки у сфері публічно-правових відносин, вчинені ними при здійсненні владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, якщо позивач вважає, що цими рішеннями, діями чи бездіяльністю його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав чи свобод.
81.          Акт перевірки - це документ, в якому зафіксовано факти та оціночні судження осіб, що її проводили, тому до акта можуть пред`являтися лише ті вимоги, що стосуються, доказів. Оцінка акта перевірки, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.
82.          Акт перевірки є лише службовим документом, що фіксує проведення перевірки та висновки контролюючого органу щодо наявності чи відсутності порушень вимог законодавства, тобто такий акт та дії посадових осіб контролюючого органу зі складання цього акта не створюють правових наслідків, не породжують, не змінюють та не звужують права особи, не встановлюють для неї додаткових обов`язків та не покладають відповідальність, а тому не є рішенням (діями) суб`єкта владних повноважень у розумінні статті 5 КАС України, які можуть бути оскаржені до адміністративного суду. 
83.          При цьому висновки, викладені в акті перевірки, є відображенням дій посадових особі контролюючого органу і самі собою не породжують правових наслідків для позивача та відповідно такий акт, дії по його складанню та висновки у ньому не зумовлюють виникнення будь-яких прав і обов`язків для позивача або настання негативних наслідків, не порушують його прав, свобод або інтересів, що, унеможливлює розгляд вимог про визнання протиправними та скасування таких у порядку адміністративного судочинства.
84.          Також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 13.03.2019 у справі №712/7385/17 про визнання протиправними дій щодо незаконного складення протоколу про адміністративне правопорушення, вказала на те, що оскільки дії відповідачів щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення без ухвалення рішення про притягнення особи до адміністративної відповідальності не породжують правових наслідків для особи та не порушують його права, то вони окремо від постанови суду про притягнення до адміністративної відповідальності не оскаржуються.
85.          Суд зазначає, що «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.
86.          За правилами п. 5 ч. 1 ст. 349, ч. 1 ст. 354 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі чи залишити позов без розгляду у відповідній частині.
87.          Суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
88.          Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 3 ст.341 КАС України).
89.          В той же час, п. 1 ч. 1 ст. 238 КАС України передбачено, що суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
90.          За таких обставин, рішення судів попередніх інстанцій в частині позовних вимог щодо визнання протиправними дій головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павлової Н.М. щодо складання акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва від 17.07.2019 та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.07.2019, підлягають скасуванню із закриттям провадження у справі в цій частині. 
91.          В іншій частині рішення судів попередніх інстанцій слід залишити без змін.

Керуючись статтями 343, 349, 350, 354, 355, 356 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради задовольнити частково.
Скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2020 року у справі №420/4807/19 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дій головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павлової Н.М. щодо складання акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва від 17.07.2019 та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.07.2019, а провадження в цій частині - закрити.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2020 року у справі №420/4807/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                    А.А. Єзеров

Суддя                                                                                                    Н.В. Коваленко