ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

01 серпня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 212/1730/23	
                                                                                Суддя І інстанції – Власенко М.Д.

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чепурнова Д.В. (доповідач),
                               суддів:  Мельника В.В., Сафронової С.В.,     
за участю секретаря судового засідання Ліненко А.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби 
на рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,-

ВСТАНОВИВ: 

ОСОБА_1 звернулася до суду з вищевказаним позовом згідно з яким, просила:
- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення від 09.02.2023 року №15-0026/2023/пн винесену відповідачем, в особі заступника начальника Південного офісу Держаудитслужби Зайцева Захара Миколайовича та закрити праву про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164-14 КУпАП відповідно до п.1 ст.247 КУпАП в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року позовні вимоги задоволено.
Скасовано постанову заступника начальника Південного офісу Держаудитслужби від 09 лютого 2023 року №15-0026/2023/пн про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164-14 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі 1700 грн., а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрито.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Південний офіс Держаудитслужби оскаржив його в апеляційному порядку з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована правомірністю винесеної відносно позивача постанови.
В письмовому відзиві на апеляційну скаргу, ОСОБА_1 просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, інші сторони до суду не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялись належним чином.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що ОСОБА_1 з 16 лютого 2021 року працювала фахівцем ІІ категорії централізованої бухгалетрії відділу освіти виконкому Саксаганської районної у місті ради. 30 грудня 2022 року звільнена з займаної посади за власним бажанням згідно ст.38 КЗпП, що підтверджується трудовою книжкою (а.с.14).
Згідно наданої позивачем копії Витягу з електронного реєстру листків непрацездатності ОСОБА_1 у період з 01 лютого 2022 року по 28 лютого 2022 року перебувала на лікарняному у КП «Криворізька міська клінічна лікарня № 2 криворізької міської ради» (а.с.9-10).
Відповідно до наданої інформації Виконкомом Саксаганської районної у місті ради, ОСОБА_1 є уповноваженою особою за організацію та проведення процедури закупівлі за предметом закупівлі ДК 021:2015:15610000-7 - Продукція борошномельно-круп`яної промисловості, про що надано відповідні накази Відділу освіти (а.с.67-69).
09 лютого 2023 року заступником начальника Південного офісу Держаудитслужби Зайцевим З.М. винесена постанова № 15-0026/2023/пн про накладення адміністративного стягнення, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1700 гривень (а.16-20).
Відповідно до змісту вказаної постанови, розглянувши протокол про адміністративне правопорушення від 26 січня 2023 року № 15-0030/2023 пр, при здійсненні моніторингу процедури закупівлі відповідно до ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі”, проведеної відділом освіти виконкому Саксаганської районної у місті ради, підпорядкованим Саксаганській районній у місті ради, переговорної процедури за предметою закіпівлі ДК 021:2015:15610000-7: Продукція борошномельно-круп`яної промисловості (інформація розміщена на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель “ProZorro” за номером ID:UA-2022-01-11-000179-с, встановлено порушення законодавства про закупівлі щодо неоприлюднення або порушення строків опарилюднення інформації про закупівлі, а саме замовником ОСОБА_1 не оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю товару від 17 січня 2022 року № 2ПП та зміну до Договору – додаткову угоду від 25 лютого 2022 року № 1 у випадку, передбаченому п.4 ч.5 ст.41 Закону “Про публічні закупівлі” протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. За результатами проведеної процедури закупівлі між замовником та ТОВ “Агроном-КР” укладено договір. Відповідно до електронної системи закупівель замовником оприлюднена додаткова угода від 22 квітня 2022 року № 3 до договору. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 29 листопада 2022 року щодо наявності та оприлюднення додаткових угод № 1 та № 2 замовником 01 грудня 2022 року надано пояснення, що зміни до договору є несуттєвими і не потребують публікації в системі “ProZorro”. Так відповідно до п.1.7 розділу І Договору строк поставки – з дати підписання 28 лютого 2022 року, а відповідно до п.1 Додаткової угоди від 25 лютого 2022 рку № 1 до договору замовником змінено строк поставки - 31 березня 2022 року. Згідно відповіді замовника від 04 січня 2023 року № 02.19.01-09/20 (вх.11.01.2022 року № 15/159) на запит про надання інформації від 23 грудня 2022 року № 151531-14/3976-2022 відповідальною за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель є уповноважена особа ОСОБА_1 , якою порушено п.11 ч.1 ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі”. Дата вчинення правопорушення 03 березня 2022 року, порушення виявлено 14 грудня 2022 року під час здійснення моніторингу закупівлі.
Законність та обґрунтованість вищезазначеної постанов є предметом спору переданого на вирішення суду.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з положеннями частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Так, частина 1 статті 164-14 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)"; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції.
Закон України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 року установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ч.1 ст.44 Закону України “Про публічні закупівлі”, за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.
Відповідно до п.4 ч.5 ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі”, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Відповідно до п.11 ч.1 ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.
Таким чином, уповноважена особа замовника, якою є позивач, мала оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до Договору та зміну до Договору, а саме Додаткову угоду від 25.02.2022 року №1, - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін, а саме до 28.02.2022 року.
Частиною першою статті 38 КУпАП, яка регулює питання строків накладення адміністративного стягнення, встановлено, що адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).
Відповідно до частини третьої статті 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою - шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
За позицією відповідача, правопорушення, передбачене частиною першою статті 164-14 КУпАП, є триваючим, тому в цьому випадку не порушено строку накладення адміністративного стягнення.
Триваючими правопорушеннями в теорії адміністративного права визнаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов`язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином.
За правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 11 грудня 2018 року в справі №242/924/17, триваюче правопорушення - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.
На думку суду, правопорушення, передбачене частиною першою статті 164-14 КУпАП, в частині не оприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, являє собою закінчений склад правопорушення з моменту спливу встановленого пунктом 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII строку оприлюднення змін до договору закупівлі - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.
Відтак, не оприлюднивши в електронній системі закупівель у строк, встановлений пунктом 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII (протягом трьох робочих днів з дня внесення змін, тобто по 28 лютого 2022 року, позивач вчинила правопорушення, передбачене частиною першою статті 164-14 КУпАП.
Відповідно, саме з наступного для після 28 лютого 2022 року як граничного строку оприлюднення в електронній системі закупівель додаткової угоди мав розпочатися строк накладення адміністративного стягнення.
Враховуючи, що на позивача накладено адміністративне стягнення постановою від 09.02.2023 року №15-0026/2023/пн, є правильним висновок суду першої інстанції про накладення адміністративного стягнення поза межами строку накладення такого стягнення, встановленого частиною першою статті 38 КУпАП.
Поряд з цим, щодо процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до Статтею 234-1 Кодексу України про адміністративне правопорушення передбачено, що органи державного фінансового контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства про закупівлі (частини перша і друга статті 164-14).
Вказана норма кореспондується з пунктом 1 Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 01.12.2016 №168 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.12.2016 № 1674/29804.
Відповідно до пункту 8 розділу ІІ Порядку №168, у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі державного фінансового контролю. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується у визначений час до органу державного фінансового контролю для складання та підписання протоколу. Запрошення надсилається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається під розписку.
Відповідно до п.9-10 Порядку № 168 у разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами органу державного фінансового контролю та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Другий примірник протоколу надсилається рекомендованим листом з повідомленням про вручення протягом п`яти календарних днів з дня складення протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, у разі, якщо вона: відмовляється від отримання примірника протоколу під розписку; не з`являється для ознайомлення з протоколом у визначений у запрошенні час. У разі надіслання другого примірника протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення уповноважена посадова особа зазначає про це у першому примірнику протоколу із зазначенням реквізитів такого листа.
Так, в матеріалах справи відсутні докази направлення ОСОБА_2 рекомендованим листом з повідомленням листа № 151531-16/257-2023 від 12.01.2023 року із запрошенням до Південного офісу Держаудитслужби для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення і докази його отримання позивачем.
Згідно ч.1 ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відтак, оскаржувана постанова від 09.02.2023 року №15-0026/2023/пн прийнята відповідачем з порушенням Порядку №168 і поза межами строку, встановлено ст. 38 КУпАП, для притягнення позивача до адміністративної відповідальності, що свідчить про їх протиправність та необхідність скасування.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції повно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та норми процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 325 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби – залишити без задоволення.
Рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повне судове рішення складено 03 серпня 2023 року.

   
Головуючий - суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова