ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2023 року 
м. Київ

cправа №  911/683/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бакуліна С. В. головуючий (доповідач), Кібенко О.Р., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
представників:
позивача - Макарчука О.С., Сурая М.А.,
відповідача - Копуся А.А., Муляра Є.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Манад"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2023     (головуючий суддя - Мальченко А.О., судді: Чорногуз М.Г., Агрикова    О.В.) та рішення Господарського суду Київської області від 27.09.2022 (суддя     Подоляк Ю.В.) у частині відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог на загальну суму 1470105,44 грн
та касаційну скаргу  Фермерського господарства "Тимошенко Н.І."
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2023     та рішення Господарського суду Київської області від 27.09.2022 у частині стягнення 167491,80 грн штрафу за прострочення поставки кукурудзи та 287964,00 грн - збитків у вигляді додаткових витрат, понесених внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром
у справі №911/683/21
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Манад"
до Фермерського господарства "Тимошенко Н.І."
про стягнення 2093053,04 грн,
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог
1.1.Фермерське господарство "Тимошенко Н.І." (далі - ФГ "Тимошенко Н.І.") звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Манад" (далі - ТОВ "Манад") про стягнення 867126 грн боргу у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором поставки від 12.10.2020 №249 щодо здійснення розрахунку за поставлену кукурудзу згідно перелічених в позовній заяві накладних у строк, встановлений договором.
1.2.ТОВ "Манад" подано зустрічну позовну заяву до ФГ "Тимошенко Н.І." про стягнення 2093053,04 грн, з яких 536583,60 грн неустойка у вигляді штрафу, 1008000 грн збитки у вигляді втраченої вигоди, 548469,44 грн збитки у вигляді додаткових витрат внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром. Позов обґрунтовано неналежним виконанням ФГ "Тимошенко Н.І." зобов`язань за договором та спричиненням цим майнової шкоди ТОВ "Манад".
1.3.Господарський суд Київської області ухвалою від 18.05.2021    задовольнив заяву ФГ "Тимошенко Н.І." про залишення позову без розгляду від 13.05.2021 (вх. № суду 11158/21 від 17.05.2021); залишив позовну заяву ФГ "Тимошенко Н.І." до ТОВ "Манад" про стягнення 867126 грн боргу без розгляду на підставі пункту 5 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК).
2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанції
2.1.Між сторонами у справі було укладено договір поставки від 12.10.2020 №249 (далі також - договір), відповідно до умов якого постачальник - ФГ "Тимошенко Н.І." зобов`язався поставити і передати у власність покупцю - ТОВ "Манад" сільськогосподарську продукцію власного виробництва, а саме кукурудзу 3-го класу врожаю 2020 року насипом (далі також - товар), а покупець зобов`язався здійснити приймання та оплату товару (пункт 1.1 договору).
2.2.Відповідно до пункту 3.1 договору кількість товару 1600 метричних тонн +/- 10% за вибором покупця. Зазначена кількість може змінюватись за згодою сторін з оформленням відповідної додаткової угоди до цього договору.
2.3.Згідно з пунктом 4.1 договору ціна товару за даним договором становить 5250,00 грн без ПДВ за 1 тонну, ПДВ складає 1050 грн за 1 тонну, всього з ПДВ - 6300,00 грн за 1 тонну, за умови, що якість та кількість товару відповідає вимогам, установленим у пункті 2.1 та пункті 3.1 даного договору. За погодженням сторін ціна може бути переглянута, що затверджується письмово додатковою угодою до даного договору, що є його невід`ємною частиною.
2.4.Умовами пункту 4.2 договору встановлено, що загальна сума договору з ПДВ складає 10080000 грн, з яких 1680000 грн ПДВ, +/- 10% в опціоні покупця в залежності від фактично поставленої кількості товару.
2.5.У відповідності до пункту 5.1 договору оплата за товар здійснюється покупцем в українській гривні, шляхом перерахування суми на банківський рахунок постачальника, у спосіб і порядок, встановлений у пункті 5.2 цього договору.
2.6.За змістом пункту 5.2 договору оплата за товар здійснюється покупцем у два етапи наступним чином: 83,33% вартості товару покупець оплачує на підставі рахунку-фактури та заявки постачальника (форма заявки на оплату наведена у додатку №1 до цього договору), отриманих за правилами згідно з пунктом 11.4 цього договору протягом 5-ти банківських днів з дня, що слідує за днем надання документів для оплати; 16,67% вартості товару покупець оплачує після приймання товару згідно з пунктами 2.1, 2.2,  3.1, 4.1, дотримання вимог пунктів 6.1, 6.2, 6.9, 6.10, 11.3 цього договору, надання товарно-транспортних видаткових накладних та реєстрації ПН/РК у ЄРПН згідно з пунктом 1.5.5 цього договору, протягом 5-ти банківських днів, з дня надання квитанції про реєстрацію ПН/РК у ЄРПН за правилами згідно з пунктом 11.4 цього договору або через систему електронного документообігу "M.E.D.o.c" або в паперовій формі.
2.7.Згідно з пунктом 6.1 договору постачальник зобов`язаний поставити товар у повному обсязі та якості згідно з пунктами 1.1, 2.1, 3.1 цього договору у строк з 12 жовтня 2020 по 30 листопада 2020 року включно.
2.8.Відповідно до пункту 6.2 договору товар поставляється на умовах FCA франко-автомобіль та/або франко-вагон (Правила Інкотермс 2010) за вибором покупця.
2.9.Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін та діє до 31.12.2020, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за даним договором (пункт 11.2 договору).
2.10.На виконання умов договору постачальник, ФГ "Тимошенко Н.І", виставило покупцю, ТОВ "Манад", рахунок від 16.10.2020 №3 на оплату кукурудзи 3 класу врожаю 2020 року у кількості 500 м/т на суму 3150000 грн. Позивач за зустрічним позовом на підставі платіжного доручення від 16.10.2020 №611 здійснив оплату 83,33% вартості товару згідно з рахунком від 16.10.2020 №3 в сумі 2625000 грн. Відповідач за зустрічним позовом на підставі накладної від 18.10.2020 №3 поставив позивачу за зустрічним позовом кукурудзу в кількості 245,64 м/т вартістю 1547532 грн та на підставі накладної від 19.10.2020 поставив кукурудзу в кількості 245,98 м/т вартістю 1549674 грн. Позивач за зустрічним позовом на підставі платіжного доручення від 02.11.2020 №705 здійснив оплату 16,67% вартості товару згідно з рахунком від 16.10.2020  №3 в сумі 525000 грн.
2.11.Відповідач за зустрічним позовом виставив позивачу за зустрічним позовом рахунок від 20.10.2020 №4 на оплату кукурудзи 3 класу врожаю 2020 року у кількості 120 м/т на суму 756000 грн. Позивач за зустрічним позовом на підставі платіжного доручення від 20.10.2020 №624 здійснив оплату 83,33% вартості товару згідно з рахунком від 20.10.2020 №4 в сумі 630000 грн. Відповідач за зустрічним позовом на підставі накладної від 26.10.2020 №5 поставив позивачу за зустрічним позовом кукурудзу в кількості 105,4 м/т вартістю 664020 грн. Позивач за зустрічним позовом на підставі платіжного доручення від 02.11.2020 №706 здійснив оплату 16,67% вартості товару згідно з рахунком від 20.10.2020 №3 в сумі 120000 грн.
2.12.Відповідач за зустрічним позовом виставив позивачу за зустрічним позовом рахунок від 02.11.2020 №5 на оплату кукурудзи 3 класу врожаю 2020 року у кількості 490 м/т на суму 3087000 грн. Позивач за зустрічним позовом на підставі платіжного доручення від 02.11.2020 №707 здійснив оплату 83,33% вартості товару згідно з рахунком від 02.11.2020 №5 в сумі 2572500 грн. Відповідач за зустрічним позовом на підставі накладної від 04.11.2020 №6 поставив позивачу за зустрічним позовом кукурудзу в кількості 210,46 м/т вартістю 1325898 грн, на підставі накладної від 05.11.2020 №7 поставив кукурудзу в кількості 140,34 м/т вартістю 884142 грн та на підставі накладної від 06.11.2020 №8 поставив кукурудзу в кількості 175,54 м/т вартістю 1105902 грн.
2.13.Відповідач за зустрічним позовом виставив позивачу за зустрічним позовом рахунок від 18.11.2020 №6 на оплату кукурудзи 3 класу врожаю 2020 року у кількості 330 м/т на суму 2079000 грн. Позивач за зустрічним позовом на підставі платіжного доручення від 18.11.2020 №812 здійснив оплату 83,33% вартості товару згідно з рахунком від 18.11.2020 №6 в сумі 1732500 грн. Відповідач за зустрічним позовом на підставі накладної від 23.11.2020 №9 поставив позивачу за зустрічним позовом кукурудзу в кількості 210,78 м/т вартістю 1327914 грн, на підставі накладної від 02.12.2020 №10 поставив кукурудзу в кількості 105,88 м/т вартістю 667044 грн.
2.14.Усього ФГ "Тимошенко Н.І" в період з 18.10.2020 по 02.12.2020 на підставі перелічених вище накладних поставлено ТОВ "Манад" 1440,02 м/т кукурудзи на суму 9072126 грн.
2.15.Усього ТОВ "Манад" на підставі перерахованих вище платіжних доручень сплачено на користь ФГ "Тимошенко Н.І" 8205000 грн за поставлений товар.
2.16.Як стверджує ТОВ "Манад", за його вибором кількість товару, який мав бути йому поставлений, становить 1600 м/т + 10%, тобто 1760 м/т, що передбачено пунктом 3.1 договору, а відтак ФГ "Тимошенко Н.І", припинивши подальшу поставку товару, недопоставило, на думку ТОВ "Манад", кукурудзу в обсязі 319,98 м/т, з яких 159,98 м/т - до кількості 1600,00 м/т та 160,00 м/т як кількість товару +10 % згідно з умовами пункту 3.1 договору за вибором ТОВ "Манад" як покупця товару. 
2.17.З огляду на допущення відповідачем за зустрічним позовом прострочення виконання зобов`язання щодо поставки кукурудзи в обсязі 425,86 м/т в строк, встановлений договором, ТОВ "Манад" звернулось із вимогами до ФГ "Тимошенко Н.І" про стягнення:
- штрафу на підставі пункту 8.5 договору в розмірі 20% від вартості непоставленого, у т.ч. недопоставленого товару в установлений договором строк в обсязі 425,86 м/т, у розмірі 536 583 грн;
- збитків у вигляді втраченої вигоди на підставі пунктів 7.1, 7.8, 11.1 договору у розмірі 1008000 грн;
- збитків у вигляді додаткових витрат внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром на підставі пунктів 7.1, 7.6, 11.1 договору у розмірі 548469,44 грн.
3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1.Господарський суд Київської області рішенням від 27.09.2022 у справі №911/683/21, яке залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2023, зустрічний позов ТОВ "Манад" до ФГ "Тимошенко Н.І." про стягнення 2093053,04 грн, з яких: 536583,60 грн неустойка у вигляді штрафу, 1008000,00 грн збитки у вигляді втраченої вигоди, 548469,44 грн збитки у вигляді додаткових витрат внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром задовольнив частково. Стягнув з ФГ "Тимошенко Н.І." на користь ТОВ "Манад" 334983,60 грн неустойки у вигляді штрафу, 287964,00 грн збитків у вигляді додаткових витрат внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром, 9344,22 грн витрат зі сплати судового збору. У задоволенні решти зустрічних позовних вимог ТОВ "Манад" до ФГ "Тимошенко Н.І." про стягнення 201600,00 грн неустойки у вигляді штрафу, 1008000,00 грн збитків у вигляді втраченої вигоди, 260505,44 грн збитків у вигляді додаткових витрат внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром - відмовив.
3.2.Судові рішення мотивовані тим, що:
- відповідач за зустрічним позовом був зобов`язаний поставити покупцю в строк до 30.11.2020 товар в кількості 1600 м/т, як це визначено пунктом 3.1 договору, тоді як обов`язок з поставки товару в кількості 1760 м/т матеріалами справи не підтверджено, позаяк позивач за зустрічним позов не довів належними та допустимими доказами повідомлення постачальника про вибір покупця з поставки товару в обсязі +10% до 1600 м/т;
- відповідачем за зустрічним позовом допущено неналежне виконання своїх зобов`язань за договором поставки від 12.10.2020 №249 щодо поставки кукурудзи в повному обсязі у строк, встановлений договором, в загальній кількості 265,86 м/т, з яких 105,88 м/т поставлено з простроченням строку, визначеного договором, та 159,98 м/т покупцеві взагалі не було поставлено. З урахуванням викладеного, суди дійшли висновку, що належний до стягнення штраф має розраховуватися в розмірі 20% від 265,86 м/т вартістю 1674918 грн, а тому стягненню підлягає штраф в розмірі 334983,60 грн;
- ФГ "Тимошенко Н.І." не доведено, що розмір неустойки значно перевищує розмір збитків та не доведено наявності у цій справі виняткових обставин, що можуть бути підставою для зменшення встановленого судом обґрунтованого розміру неустойки у вигляді штрафу, а відтак суди дійшли висновку про відмову в задоволенні клопотання відповідача за зустрічним позовом, яке міститься в поданих до суду запереченнях від 22.08.2022 № 8-ЮФКМ/44/2021 про зменшення розміру штрафу до 167491,80 грн;
- матеріали справи не містять доказів того, що позивач за зустрічним позовом у справі зазнав збитків у вигляді втраченої вигоди в заявленому до стягнення розмірі 1008000 грн у зв`язку з тим, що відповідач за зустрічним позовом прострочив виконання зобов`язання щодо поставки кукурудзи в установлений договором строк у визначеному договором обсязі. З огляду на вказане, суди відмовили у задоволенні позовних вимог про стягнення зазначеної спірної суми;
- на підставі долучених до матеріалів справи доказів суди встановили, що ФГ "Тимошенко Н.І." порушило договірне зобов`язання щодо поставки ТОВ "Манад" кукурудзи у кількості 159,98 м/т вартістю 1007874 у строк по 30.11.2020 включно, а не 319,98 м/т кукурудзи, як зазначає останній, а відтак заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром мало місце в доведеному недопоставленому покупцеві обсязі кукурудзи у кількості 159,98 м/т. Ураховуючи, що внаслідок невиконання ФГ "Тимошенко Н.І." своїх зобов`язань з поставки кукурудзи в кількості 159,98 м/т, ТОВ "Манад" здійснив заміщення непоставленого товару, придбавши аналогічний товар у іншого контрагента, з метою отримання прибутку від подальшого його продажу наявним покупцям за іншими правочинами, за якими товариство зобов`язалось здійснити поставку замовленої кількості кукурудзи, у зв`язку з чим поніс додаткові витрати внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром, суди дійшли висновку про доведеність заподіяння ТОВ "Манад" реальних збитків у вигляді додаткових витрат внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром в розмір 287964 грн та стягнули зазначену суму на користь останнього.
4.Короткий зміст вимог касаційних скарг та їх обґрунтування. Доводи відзивів
4.1.ТОВ "Манад" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить: (1) скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2023 та рішення Господарського суду Київської області від 27.09.2022 у справі №911/683/21 у частині стягнення з ФГ "Тимошенко Н.І." 334983,60 грн неустойки у вигляді штрафу, 287964,00 грн збитків у вигляді додаткових витрат внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром, в частині відмови у задоволенні вимоги про стягнення збитків в сумі 1008000,00 грн; (2) прийняти нове рішення, яким зустрічний позов задовольнити повністю та стягнути з ФГ "Тимошенко Н.І." на користь ТОВ "Манад" 536583,60 грн штрафу за прострочення поставки кукурудзи, 1008000,00 грн збитків у вигляді втраченої вигоди, 548469,44 грн збитків у вигляді додаткових витрат на придбання аналогічного товару в іншого постачальника.
4.2.Як на підставу касаційного оскарження ТОВ "Манад" посилається на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі -  ГПК), зазначаючи про те, що судами попередніх інстанцій не враховано висновків Верховного Суду, викладених в постановах: від 10.04.2018 у справі №916/804/17, від 19.03.2021 у справі №904/2073/19, від 01.03.2021 у справі №180/1735/16-ц, від 01.03.2021 у справі №180/1735/16-ц, від 05.04.2018 у справі №914/1027/16, від 10.03.21 у справі №607/11746/17, від 29.09.2022 у справі №824/293/21, від 20.06.2019 у справі №632/580/17, від 15.06.2020 у справі №588/1311/17, від 30.06.2021 у справі №916/1142/20, від 27.05.2019 у справі №910/20107/17, від 25.05.2022 у справі №675/2136/19, від 07.12.2022 у справі №908/1525/16, від 17.11.2022 у справі №910/7969/21, від 13.06.2018 у справі №408/8040/12, від 27.09.2022 у справі №924/57/19, від 27.08.2021 у справі №910/15151/17, від 06.07.2021 у справі №15/318-08-27/218-08, від 05.06.2019 у справі №910/4927/18, від 18.03.2020 у справі №902/417/18, від 13.05.2021 у справі №910/3987/20, від 05.12.2018 у справі №915/878/16, від 29.09.2020 у справі №918/335/17, від 19.07.2022 у справі №904/6251/20, від 13.12.2018 у справі №923/700/17, від 11.11.2019 у справі №904/7601/17, від 12.11.2019 у справі №910/9278/18, від 12.08.2020 у справі №910/15883/14, від 27.08.2019 у справі №910/9095/18, від 26.02.2020 у справі №914/263/19, щодо застосування статей 22, 527, 529, 530, 532 546, 627, 662, 669 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), статей 224 - 226 Господарського кодексу України (далі - ГК). Також скаржник, як на підставу касаційного оскарження, посилається на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК, зазначаючи про порушенням судами попередніх інстанцій норм процесуального права, зокрема статей 13, 15, 74, 75 ГПК.
4.3.ФГ "Тимошенко Н.І." подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначаючи про те, що висновки попередніх судових інстанцій в частині відмови в задоволенні позовних вимог ТОВ "Манад" є обґрунтованими,  а доводи касаційної скарги останнього не спростовують таких висновків, просило залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог -без змін.
4.4.ФГ "Тимошенко Н.І." звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить: (1) скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2023 у справі №911/683/21 повністю; (2) скасувати рішення Господарського суду Київської області від 27.09.2022 у справі №911/683/21 в частині стягнення з ФГ "Тимошенко Н.І." на користь ТОВ "Манад" 167491,80 грн  штрафу за прострочення поставки кукурудзи та 287964,00 грн збитків у вигляді додаткових витрат, понесених внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром, і ухвалити в цій частині рішення, відповідно до якого зменшити стягнення договірної неустойки (штрафу) за прострочення поставки товару до 167491,80 грн; (3) в іншій частині позовних вимог, а саме у стягненні договірної неустойки (штрафу) в сумі 167491,80 грн за прострочення поставки товару, а також збитків у вигляді додаткових витрат внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром в сумі 287964,00 грн відмовити позивачу за зустрічним позовом повністю.
4.5.ФГ "Тимошенко Н.І.", як на підставу касаційного оскарження посилається на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК, зазначаючи про те, що судами попередніх інстанцій не враховано висновків Верховного Суду, викладених в постановах від 15.02.2018 у справі №467/1346/15-ц, від 26.09.2018 у справі №752/15421/17, від 18.03.2020 у справі №902/417/18, від 16.03.2021 у справі №922/266/20, від 09.02.2023 у справі №922/4121/20, від 15.02.2023 у справі №920/437/22, від 21.09.2022 у справі №911/589/21, від 14.07.2021 у справі №916/878/20, від 06.12.2019 у справі 910/353/19, щодо застосування статей 551, 611 ЦК, статті 224 ГК, статті 74 ГПК.
4.6.ТОВ "Манад" подало відзив на касаційну скаргу ФГ "Тимошенко Н.І.", у якому зазначає про те, що постанови Верховного Суду про неврахування викладених у яких висновків зазначає ФГ "Тимошенко Н.І." у своїй касаційній скарзі, стосуються правовідносин, які не є подібними з тими, що виникли між сторонами у справі №911/683/21. Також ТОВ "Манад" вказує, що доводи касаційної скарги ФГ "Тимошенко Н.І." зводяться до переоцінки доказів та встановлених судами обставин, однак не стосуються неправильного застосування норм права. З огляду на викладене вище, ТОВ "Манад" просить залишити касаційну скаргу ФГ "Тимошенко Н.І." без задоволення, натомість задовольнити касаційну скаргу ТОВ "Манад".
4.7.У судовому засіданні, що відбулося 17.05.2023 колегія суддів дійшла висновку про необхідність оголошення перерви до 24.05.2023.
4.8.У судовому засіданні, що відбулося 24.05.2023, колегія суддів дійшла висновку про необхідність оголошення перерви до 14.06.2023.
5.Позиція Верховного Суду
Щодо права вибору покупця опціону
5.1.Відповідно до статті 265 ГК за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення. Сторонами договору поставки можуть бути суб`єкти господарювання, зазначені у пунктах 1, 2 частини другої статті 55 цього Кодексу. Сторони для визначення умов договорів поставки мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо або у виключній формі цим Кодексом чи законами України. Реалізація суб`єктами господарювання товарів негосподарюючим суб`єктам здійснюється за правилами про договори купівлі-продажу. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК про договір купівлі-продажу.
Аналогічні норми відображені в статті 712 ЦК.
5.2.Під час здійснення розгляду справи суди попередніх інстанцій виходили з того, що сторонами не заперечуються обставини укладення договору поставки від 12.10.2020 №249, його дійсність, а також здійснення ФГ "Тимошенко Н.І." на користь ТОВ "Манад" поставки в період з 18.10.2020 по 02.12.2020 у обсязі 1440,02 м/т кукурудзи вартістю 9072126 грн. Водночас спірним є питання обсягу товару, який мав бути поставлений ФГ "Тимошенко Н.І." у строки, визначені договором.
5.3.Так, пунктом 3.1 договору сторони погодили, що кількість товару становить 1600 метричних тонн +/- 10% за вибором покупця. Зазначена кількість може змінюватись за згодою сторін з оформленням відповідної додаткової угоди до цього договору. Згідно з пунктом 4.1 договору ціна товару за даним договором становить 5250,00 грн без ПДВ за 1 тонну, ПДВ складає 1050 грн за 1 тонну, всього з ПДВ - 6300,00 грн за 1 тонну.
5.4.Відповідно, умовами пункту 4.2 договору сторони визначили, що загальна сума договору з ПДВ складає 10080000 грн, з яких 1680000 грн ПДВ, +/- 10% в опціоні покупця в залежності від фактично поставленої кількості товару.
5.5.За доводами ТОВ "Манад" формулювання "в опціоні Покупця" вказує на наявність у нього права визначати кількість товару, що має бути поставлено, та, відповідно, обов`язок ФГ "Тимошенко Н.І" з`ясувати які саме обсяги товару мають бути поставлені. 
5.6.Попередні судові інстанції, розглядаючи спір, мотивовано виходили з того, що, оскільки сторонами не було змінено предмет договору шляхом укладення додаткової угоди, то саме ТОВ "Манад", як покупець, має довести до відома ФГ "Тимошенко Н.І.", що він бажає отримати не рівно 1600 м/т кукурудзи, а менше або більше. Таке повідомлення постачальник повинен був отримати у розумний строк та, в будь-якому випадку, не пізніше ніж 30.11.2020 (останній день строку поставки товару за договором).
5.7.При цьому колегія суддів вважає, що незважаючи на те, що, дійсно, пункт 3.1 передбачає право покупця отримати більшу або меншу кількість товару, встановлену цим пунктом договору, однак, таке право не кореспондує обов`язку постачальника самостійно з`ясовувати скільки саме товару бажає отримати покупець, оскільки для постачальника твердий предмет поставки складає 1600 м/т.
5.8.Матеріалами справи та умовами укладеного договору підтверджується, що сторонами погоджена певна процедура поставки товару, а саме: виставлення рахунку, сплата рахунку на рівні 83,33% від суми рахунку, поставка товару, сплата 16,67 % суми рахунку. Тобто, без волевиявлення ТОВ "Манад" на отримання товару у меншому або ж більшому розмірі, у постачальника є обов`язок виставити рахунків на вартість 1600 м/т, а не більшу або меншу, та здійснити поставку товару у визначених договором (твердих) обсягах у строки, обумовлені договором.
5.9.Більше того, за змістом частини першої статті 651 ЦК, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. 
5.10.За нормою статті 653 ЦК, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.
5.11.За загальним правилом зміна та розірвання господарських договорів допускається лише за згодою сторін в порядку, встановленому статтею 188 ГК. Зміна та розірвання господарських договорів (припинення зобов`язання) саме в односторонньому порядку допускаються виключно з підстав, прямо передбачених відповідним законом або договором.
5.12.Положеннями пункту 3.1 договору сторони фактично надали право покупцю в односторонньому порядку змінити умови договору в частині обсягів поставки товару в опціоні +/-10% від узгодженої кількості товару - 1600 м/т.
5.13.Відповідно до статті 654 ЦК зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
5.14.Відповідно, оскільки сторони оформили договір у письмовій формі, то ТОВ "Манад" зобов`язаний саме у письмовій формі реалізувати своє право на вибір опціону поставки у обсязі +/-10% від узгодженої кількості товару. Водночас, жодні конклюдентні дії не можуть бути розцінені як волевиявлення ТОВ "Манад" на поставку товару відповідно до пункту 3.1 договору в загальній кількості 1760 м/т (+10% до 1600 м/т).
5.15.Тому, суди першої та апеляційної інстанції правильно відхилили доводи ТОВ "Манад" про те, що перерахування коштів 30.11.2020 у сумі 840000 грн згідно з платіжним дорученням від 30.11.2020 №888 на рахунок ФГ "Тимошенко Н.І." свідчить про вчинення ним дій, спрямованих на вибір передбаченого пунктом 3.1 опціону.
5.16.З огляду на викладене вище, суди попередніх інстанцій дійшли мотивованих висновків про обов`язок відповідача за зустрічним позовом поставити покупцю в строк до 30.11.2020 товар в кількості 1600 м/т, як це визначено пунктом 3.1 договору. Обов`язок з поставки товару в кількості 1760 м/т матеріалами справи не підтверджено, позаяк позивач за зустрічним позовом не довів належними та допустимими доказами повідомлення постачальника про вибір покупця з поставки товару в обсязі +10% до 1600 м/т.
5.17.Посилання ТОВ "Манад" на неврахування судами висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 10.04.2018 у справі №916/804/17, щодо існування у покупця права на власний розсуд визначати остаточну кількість товару, що має бути йому поставлений, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки попередні судові інстанцій під час розгляду справи №911/683/21 не ставили під сумнів існування зазначеного права покупця, а виходили з того, що таке право не було реалізовано останнім під час дії договору та у розумні строки, які б надавали його контрагенту можливість належного виконання остаточно визначених покупцем умов.
5.18.Так, суди встановили, що наявні в матеріалах справи листи ТОВ "Манад" про повідомлення постачальника щодо необхідності здійснення поставки кукурудзи у кількості 319,98 м/т, з яких 159,98 м/т до кількості 1600,00 м/т та 160 м/т як кількість товару +10 % згідно з умовами пункту 3.1 договору за вибором ТОВ "Манад", як покупця товару, до обсягу 1760 м/т, датовані та направлялись постачальнику після спливу строку виконання зобов`язання щодо поставки товару.
5.19.Відповідно, відсутні підстави для висновку про зміну ТОВ "Манад" предмету договору, строк дії якого сплив, у встановлений законом спосіб. Зобов`язання ФГ "Тимошенко Н.І" перед ТОВ "Манад" залишилось незмінним, а саме здійснити поставку у кількості товару (кукурудзи) - 1600 м/т.
Щодо штрафу, визначеного пунктом 8.5 договору
5.20.Згідно з положеннями статті 662 ЦК продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
5.21.Статтею 669 ЦК установлено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості.
5.22.Відповідно до статті 663 ЦК продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.
5.23.Приписами пункту 2 статті 692 ЦК передбачено, що покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
5.24.Згідно зі статтею 611 ЦК у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки, а згідно з частиною першою статті 612 ЦК боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
5.25.Відповідно до частини першої статті 546 ЦК виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.
5.26.Відповідно до пункту 8.5 договору за непоставку товару в строк, зазначений у пункті 6.1 цього договору, постачальник зобов`язується сплатити покупцю штраф в розмірі 20% від вартості непоставленого, у т.ч. недопоставленого, товару. Штраф за цим пунктом договору сплачується незалежно від заподіяних покупцю збитків.
5.27.Згідно зі статтею 549 ЦК неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
5.28.Відповідно до статті 230 ГК штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання, або неналежного виконання господарського зобов`язання.
5.29.Зі здійсненого позивачем за зустрічним позовом розрахунку штрафу вбачається, що заявлений до стягнення розмір штрафу було визначено в сумі 536583,60 грн, виходячи з вартості недопоставленого у строк товару в сумі 2682918 грн (425,86 м/т х 6300 грн х 20%).
5.30.Одночасно, під час розгляду справи судами встановлено, що у передбачений договором строк, до 30.11.2020, покупцеві не було поставлено 159,98 м/т, а не 319,98 м/т, як вважає позивач за зустрічним позовом; з простроченням строку було поставлено товар в кількості 105,88 м/т.
5.31.Отже, відповідачем за зустрічним позовом допущено неналежне виконання своїх зобов`язань за договором поставки від 12.10.2020 №249 щодо поставки кукурудзи в повному обсязі у строк, встановлений договором в загальній кількості 265,86 м/т, з яких 105,88 м/т поставлено з простроченням строку, визначеного договором ,та 159,98 м/т покупцеві взагалі не було поставлено.
5.32.З урахуванням викладеного, належний до стягнення штраф має розраховуватися в розмірі 20% від вартості непоставленого, у т.ч. недопоставленого в строк товару в кількості 265,86 м/т.
5.33.Згідно з правильним арифметичним розрахунком штрафу, який зроблений судами попередніх інстанцій, з урахуванням зазначених вище норм чинного законодавства та, виходячи з установленого судами факту виконання зобов`язання щодо поставки товару в кількості 265,86 м/т вартістю 1674918 грн з простроченням, стягненню підлягає штраф у розмірі 334983,60 грн. 
5.34.У задоволенні решти заявленої до стягнення суми штрафу в розмірі 201600,00 грн, суди правильно відмовили, з огляду на безпідставність вимог у вказаній частині.
Щодо застосування статті 233 ГК та статті 551 ЦК
5.35.Відповідач за зустрічним позовом у своїх запереченнях від 22.08.2022 №8-ЮФКМ/44/2021 звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про зменшення розміру штрафу до 167491,80 грн на підставі приписів статті 233 ГК, оскільки покупцеві, на думку постачальника, не було завдано будь-яких реальних збитків та матеріальних втрат.
5.36.Відповідно до частини першої статті 233 ГК у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
5.37.Право суду зменшувати розмір неустойки передбачене також частиною третьою  статті 551 ЦК, відповідно до якої розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
5.38.Водночас, зазначені норми чинного законодавства України не містять переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення), за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку, тому вирішення цього питання покладається безпосередньо на суд, який розглядає відповідне питання з урахуванням всіх конкретних обставин справи в їх сукупності.
5.39.За змістом зазначених норм, вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є такий випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
5.40.Отож, аналіз зазначених норм права дозволяє дійти висновку, що право суду зменшити заявлені до стягнення суми штрафних санкцій пов`язане з наявністю виняткових обставин, встановлення яких вимагає надання оцінки поданим учасниками справи доказам та обставинам, якими учасники справи обґрунтовують наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, так і заперечення інших учасників щодо такого зменшення. Обов`язок доведення існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявленої до стягнення суми пені, покладається на особу, яка заявляє відповідне клопотання.
5.41.Зменшення розміру неустойки є правом суду, а за відсутності в законі як переліку виняткових обставин, так і врегульованого розміру (відсоткового співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи, враховуючи загальні засади цивільного законодавства, передбачені статтею 3 ЦК (справедливість, добросовісність, розумність) та з дотриманням правил статті 86 ГПК на власний розсуд, за внутрішнім переконанням, вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе таке зменшення та конкретний розмір зменшення неустойки.
5.42.Отже, питання щодо зменшення розміру штрафних санкцій суд вирішує відповідно до статті 86 ГПК за наслідками аналізу, оцінки та дослідження конкретних обставин справи з огляду на фактично-доказову базу, встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, умов конкретних правовідносин з урахуванням наданих сторонами доказів, тобто у сукупності з`ясованих ним обставин, що свідчать про наявність/відсутність підстав для вчинення зазначеної дії.
5.43.Подібний за змістом висновок щодо застосування норм права, а саме статей 551 ЦК та 233 ГК, неодноразово викладався  Верховним Судом у постановах, зокрема від 23.10.2019 у справі №917/101/19, від 06.11.2019 у справі №917/1638/18, від 17.12.2019 у справі №916/545/19, від 13.01.2020 у справі №902/855/18, від 14.01.2020 у справі №911/873/19, від 10.02.2020 у справі №910/1175/19, від 19.02.2020 у справі №910/1303/19, від 26.02.2020 у справі №925/605/18, від 17.03.2020 №925/597/19, від 18.06.2020 у справі №904/3491/19 від 14.04.2021 у справі №922/1716/20.
5.44.У постановах від 12.06.2019 у справі №904/4085/18 та від 09.10.2019 у справі №904/4083/18 Верховний Суд також зазначив, що зменшення розміру пені є правом суду, яке може бути реалізоване ним у кожному конкретному випадку за наслідками оцінки обставин справи, наведених учасниками справи обґрунтувань та дослідження доказів.
5.45.Необхідно зауважити, що у вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд бере до уваги майновий стан сторін і оцінює співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, зокрема, з розміром збитків кредитора, враховує інтереси обох сторін. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства мають значення для вирішення питання про зменшення пені.
5.46.Господарський суд об`єктивно оцінює, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання). Вказану правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 04.05.2018 у справі № 908/1453/17.
5.47.Разом з тим, приймаючи рішення про зменшення неустойки, суд також повинен виходити із того, що одним з завдань неустойки є стимулювання належного виконання договірних зобов`язань, при цьому надмірне зменшення розміру пені фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін.
5.48.Загальними засадами цивільного законодавства згідно зі статтею 3 ЦК є не тільки судовий захист цивільного права та інтересу; свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом, а й справедливість, добросовісність та розумність.
5.49.Господарський суд об`єктивно повинен комплексно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання) тощо.
5.50.При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, передбачені статтями 551 ЦК та 233 ГК щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, суди повинні забезпечити баланс інтересів сторін справи з урахуванням встановлених обстави справи та не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав. Така правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №918/289/19.
5.51.Вирішуючи питання щодо можливості зменшення штрафу, визначеного умовами пункту 8.5 договору, попередні судові інстанції врахували: 1) наведені вище норми матеріального та процесуального права; 2) правові позиції Верховного Суду щодо цього питання; 3) що клопотання відповідача про зменшення розміру штрафних санкцій обґрунтовано лише неспіврозмірністю (відсутністю) збитків, понесених позивачем (відсутністю доказів понесення збитків); 4) обставини ненадання ФГ "Тимошенко Н.І." будь-яких доказів наявності негативних фінансових наслідків для нього у зв`язку зі стягненням всієї суми штрафу; 5) те, що відповідачем за зустрічним позовом не доведено наявності у цій справі виняткових обставин, що можуть бути підставою для зменшення встановленого судом обґрунтованого розміру неустойки у вигляді штрафу; 6) що сума штрафу відповідає загальним засадам цивільного законодавства у порівнянні із сумою невиконаного/неналежно виконаного зобов`язання ФГ "Тимошенко Н.І.".
5.52.Перевіривши доводи сторін щодо застосування статей 233 ГК України та статті 551 ЦК України а також подані на їх обґрунтування докази, суди попередніх інстанцій дійшли висновків про відсутність підстав для застосування своїх дискреційних повноважень щодо зменшення штрафу та належним чином навели у тексті оскаржуваних судових рішень мотиви їх прийняття, у зв`язку з чим, у суду касаційної інстанції відсутні підстави для зміни або скасування оскаржуваних судових рішень у цій частині вимог.
5.53.Водночас, посилаючись на неврахування судами висновків, викладених Верховним Судом у постановах від 15.02.2018 у справі №467/1346/15-ц, від 26.09.2018 у справі №752/15421/17, від 18.03.2020 у справі №902/417/18, від 16.03.2021 у справі №922/266/20, від 09.02.2023 у справі №922/4121/20, від 15.02.2023 у справі №920/437/22, ФГ "Тимошенко Н.І." фактично намагається спонукати Суд до здійснення переоцінки доказів, на підставі яких судами були встановлені обставини спірних правовідносин, що відповідно до статті 300 ГПК знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.
Щодо збитків у вигляді втраченої вигоди, визначених на підставі пунктів 7.1, 7.8, 11.1 договору 
5.54.У пункті 7.1 договору сторони домовились, що до складу збитків, які підлягають відшкодуванню, входять витрати, понесені покупцем внаслідок невиконання або неналежного виконання постачальником своїх зобов`язань за цим договором, втрата, непоставка, недопоставка, прострочення поставки, поставка неякісного товару, визначеного у пунктах 1.1, 2.1, 3.1, 6.1 цього договору, пошкодження майна покупця, витрати, здійснені постачальником, у т.ч. сплата податкових нарахувань та штрафів, штрафні санкції іншим контрагентам, вартість додаткових робіт, витрачених матеріалів, а також не одержані доходи, у т.ч. кошти податкового кредиту/бюджетного відшкодування ПДВ, які він одержав би, якби зобов`язання постачальника за цим договором були виконані останнім належним чином.
5.55.Пунктом 7.8 договору передбачено, що у разі невиконання постачальником умов пунктів 2.1, 2.2, 3.1, 6.1, 6.2, 7.1, 11.1 цього договору постачальник відшкодовує покупцю втрачену вигоду в розмірі десяти відсотків від суми договору, зазначеної у п. 4.2 цього договору.
5.56.Згідно з пунктом 11.1 договору сторони зазначили, що досягли згоди по всіх істотних умовах цього договору та домовились, що метою цього договору є отримання ними доходу (прибутку) внаслідок поставки постачальником товару покупцю, який має намір його реалізувати з метою отримання доходу (прибутку), та сторони докладатимуть усіх зусиль для належного виконання умов цього договору, нестимуть відповідальність у розмірах та в межах умов цього договору, а у разі неврегульованих цим договором питань відповідальності в межах, визначених чинним законодавством.
5.57.Відповідно до статті 16 ЦК та статті 20 ГК держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом відшкодування збитків.
5.58.Згідно зі статтею 611 ЦК у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.
5.59.Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання (стаття 614 ЦК).
5.60.Відповідно до частин першої, другої статті 623 ЦК боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
5.61.Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (стаття 224 ГК ).
5.62.За змістом статті 225 ГК до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. Законом щодо окремих видів господарських зобов`язань може бути встановлено обмежену відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.
5.63.Аналіз викладених вище положень чинного законодавства дає підстави для висновку, що нормами ЦК та ГК визначені загальні підстави господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин, а також умови, склад та порядок застосування до суб`єкта господарювання такого виду господарських санкцій, як відшкодування збитків.
5.64.Для застосування такої відповідальності, як стягнення збитків, необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
5.65.Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Необхідно довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.
5.66.При цьому, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. Натомість, вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором, тобто саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
5.67.Суд зазначає, що погодження сторонами в договорі порядку визначення розміру збитків не нівелює обов`язку кредитора довести повний склад цивільного правопорушення, як підстави для застосування такої форми майнової відповідності, як відшкодування збитків. У зв`язку з цим кредитор повинен довести: (1) протиправність поведінки (порушення умов договору), (2) наявність збитку; (3) причинний зв`язок.
5.68.Закон надає сторонам можливість визначити лише розмір збитків. Спрощення правил визначення розміру збитків не усуває застосування правил про підстави застосування такого заходу відповідальності. Тобто позивач повинен довести, що порушення боржником зобов`язання завдало йому збитків.
5.69.Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується. Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, завданими потерпілій особі. Позивачу необхідно довести в порядку, передбаченому положеннями частини третьої статті 13, статей 74, 76- 77 ГПК, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки (у даному випадку - неотримані доходи), які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.
5.70.Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними (не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та на прогнозах), а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків (повинні мати чітке документальне обґрунтування). Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
5.71.Зазначені висновки узгоджуються з правовими позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 02.03.2021 у справі №922/1742/20, від 17.02.2021 у справі №916/450/20, від 03.11.2020 у справі №916/3563/19, від 20.10.2020 у справі №910/17533/19, від 26.02.2020 у справі №914/263/19, від 30.06.2022 у справі №916/1466/21.
5.72.Тож, як встановили суди попередніх інстанцій, матеріали справи не містять доказів того, що позивач за зустрічним позовом у справі зазнав збитків у вигляді втраченої вигоди в заявленому до стягнення розмірі 1008000 грн, у зв`язку з тим, що відповідач за зустрічним позовом прострочив виконання зобов`язання щодо поставки кукурудзи в установлений договором строк у визначеному договором обсязі. Також, оцінивши надані сторонами докази, попередні судові інстанції зазначили, що позивач за зустрічним позовом не довів та не підтвердив причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками.
5.73.Звертається увага скаржника, що ТОВ "Манад" не посилалося в якості підстави касаційного оскарження на норми пункту 4 частини другої статті 287 та норми частини третьої статті 310 ГПК, тому колегія суддів вважає, що суди виснували на підставі повно та всебічно досліджених доказів та встановлених обставин. 
5.74.В контексті вищевикладеного, ТОВ "Манад" належним чином не обґрунтовано неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки у тексті касаційної скарги наведені цитати із постанов Верховного Суду та норми матеріального права, у яких зазначено загальні підстав для покладення на учасника господарських зобов`язань такої відповідальності, однак не вказано в чому саме полягає неправильне застосування цих висновків та норм судами у справі №911/683/21.
5.75.З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для стягнення з ФГ "Тимошенко Н.І." збитків, заявлених відповідно до пунктів 7.1, 7.8 договору.
Щодо збитків у вигляді додаткових витрат внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром на підставі пунктів 7.1, 7.6, 11.1 договору
5.76.Згідно з пунктом 7.6 договору у випадку придбання покупцем аналогічного товару у іншого постачальника внаслідок невиконання постачальником своїх зобов`язань, передбачених у пунктах 1.1, 2.1 - 2.3, 3.1, 6.1, 6.2 цього договору, збитки визначаються як різниця між фактичною вартістю отриманого товару і вартістю придбаного товару взамін (включаючи надбавки, націнки, доплати за терміновість, транспортні витрати, тощо).
5.77.У зв`язку з неналежним виконанням відповідачем своїх договірних зобов`язань щодо поставки позивачу за зустрічним позовом товару в повному обсязі в строк, установлений договором, ТОВ "Манад" придбало товар у інших постачальників для заміщення недопоставленого товару за більш високою ціною, що призвело до реальних збитків позивача за зустрічним позовом у розмірі 548469,44 грн.
5.78.Позивач за зустрічним позовом зазначає, що для заміщення недопоставлених відповідачем за зустрічним позовом 319,98 м/т товару, він укладав договори поставки з іншими контрагентами:
- з Сільськогосподарським товариством з обмеженою відповідальністю "Пилипчанське" укладено договір поставки від 04.02.2021 №12, за яким ТОВ "Манад" придбало у кукурудзу 3-го класу врожаю 2020 року у кількості 210 м/т за ціною 8100,00 грн з ПДВ за 1 тонну на загальну суму 1701000 грн з ПДВ. За вказаним договором, як зазначає позивач за зустрічним позовом, він замістив 210 м/т кукурудзи;
- з Товариством з обмеженою відповідальністю "Урожай Плюс" укладено договір поставки від 08.02.2021 №16, за яким  ТОВ "Манад" придбало кукурудзу 3-го класу врожаю 2020 року у кількості 125 м/т за ціною 7850 грн з ПДВ за 1 тонну на загальну суму 981250,50 грн з ПДВ. За вказаним договором, як зазначає позивач за зустрічним позовом, він замістив 109,98 м/т кукурудзи, витративши на їх заміщення 863343,44 грн.
5.79.Отже, як зазначає ТОВ "Манад", він здійснив заміщення непоставленого відповідачем товару в обсязі 319,98 м/т шляхом придбання аналогічного товару у інших постачальників вартістю 2564343,44 грн з ПДВ.
5.80.Збитки у вигляді додаткових витрат внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром визначено позивачем за зустрічним позовом, як різницю між вартістю товару за договором від 04.02.2021 №12, від 08.02.2021 №16, та вартістю такої ж кількості товару за договором поставки з ФГ "Тимошенко    Н.І" у сумі 548469,44 грн.
5.81.Таким чином, як зазначає позивач за зустрічним позовом, він поніс додаткові витрати внаслідок заміщення недопоставленого товару в кількості 319,98 м/т аналогічним товаром в сумі 548469,44 грн.
5.82.Водночас, як вже було зазначено вище, попередні судові інстанції установили, що ФГ "Тимошенко    Н.І" порушено договірне зобов`язання щодо поставки ТОВ "Манад" кукурудзи у кількості 159,98 м/т вартістю 1007874 грн у строк по 30.11.2020 включно, а не 319,98 м/т кукурудзи, як зазначає ТОВ "Манад", а відтак заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром мало місце в доведеному недопоставленому покупцеві обсязі кукурудзи у кількості 159,98 м/т.
5.83.Суди встановили, що відповідач за зустрічним позовом як постачальник за договором, укладеним між сторонами у справі, був зобов`язаний поставити позивачу за зустрічним позовом кукурудзу у строк до 30.11.2020, проте, не виконав свої зобов`язання з поставки товару у повному обсязі в узгоджений строк.
5.84.З метою заміщення недопоставленого ФГ "Тимошенко Н.І" товару, ТОВ "Манад" на підставі договору поставки від 04.02.2021 №12, укладеного з Сільськогосподарським товариством з обмеженою відповідальністю "Пилипчанське", придбало кукурудзу 3-го класу врожаю 2020 року у кількості 210 м/т за ціною 8100,00 грн з ПДВ за 1 тонну на суму 1701000 грн з ПДВ.
5.85.За рахунок придбаної у Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю "Пилипчанське" кукурудзи, ТОВ "Манад" замістило недопоставлену ФГ "Тимошенко Н.І" кількість кукурудзи 159,98 м/т, проте, здійснило це за більшою, аніж було передбачено договором №249 від 12.10.2020, ціною.
5.86.Різниця між вартістю товару за договором від 04.02.2021 №12 та вартістю такої ж кількості товару за договором поставки з ФГ "Тимошенко Н.І" становить 287964 грн.
5.87.Суди при здійснені дослідження обставин понесення додаткових витрат внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром взяли до уваги перший договір, укладений ТОВ "Манад" на заміщення недопоставленого товару в обсязі 159,98 м/т.
5.88.З огляду на те, що умовами договору сторони погодили право покупця закупити аналогічний товар у іншого постачальника у разі неналежного виконання постачальником умов договору та разом з тим узгодили, що таке неналежне виконання може мати наслідком понесення покупцем збитків у розмірі різниці між фактичною вартістю отриманого товару і вартістю придбаного товару взамін, враховуючи, що внаслідок невиконання ФГ "Тимошенко Н.І" своїх зобов`язань з поставки кукурудзи в кількості 159,98 м/т ТОВ "Манад" здійснив заміщення непоставленого товару, придбавши аналогічний товар у іншого контрагента, з метою отримання прибутку від подальшого його продажу наявним покупцям за іншими правочинами, за якими товариство зобов`язалось здійснити поставку замовленої кількості кукурудзи, у зв`язку з чим поніс додаткові витрати внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром, суди попередніх інстанцій дійшли мотивованих висновків про доведеність заподіяння ТОВ "Манад" реальних збитків у вигляді додаткових витрат внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром у розмір 287 964 грн; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, та повного складу цивільного правопорушення. А відтак колегія суддів погоджується з висновками судів, що вимоги про стягнення з ФГ "Тимошенко Н.І" 287964 грн збитків у вигляді додаткових витрат внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром на підставі пунктів 7.1, 7.6, 11.1 договору є доведеними та такими, що підлягають задоволенню.
5.89.У задоволенні решти вимог щодо стягнення ФГ "Тимошенко Н.І" збитків у вигляді додаткових витрат внаслідок заміщення недопоставленого товару аналогічним товаром в розмірі 260505,44 грн суди першої та апеляційної інстанцій мотивовано відмовили у зв`язку з недоведеністю ТОВ "Манад" наявності обов`язку ФГ "Тимошенко Н.І" поставити товар в кількості 160 м/т до обсягу 1760 м/т кукурудзи, а відтак і наявності правових підстав щодо його заміщення та понесення витрат внаслідок заміщення 160 м/т кукурудзи аналогічним товаром.
5.90.Посилання ФГ "Тимошенко Н.І" на те, що рішення щодо придбання аналогічного товару у третіх осіб за вищою ціною було виключно рішенням покупця, оскільки листом від 25.01.2021 №1 господарство направляло рахунок покупцю на оплату 382 м/т кукурудзи, втім ТОВ "Манад" такий рахунок не оплатило, що унеможливило здійснення поставки товару на умовах та у порядку, визначених договором поставки, правомірно залишені судами поза увагою з огляду на встановлені ними обставини порушення ФГ "Тимошенко Н.І" виконання договірних зобов`язань щодо поставки товару у встановлений договором строк і у повному обсязі та з огляду на те, що останнім не доведено в судах, що він вжив всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання у встановлений договором строк.
5.91.Колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційної скарги ФГ "Тимошенко Н.І" про неврахування судами висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 21.09.2022 у справі №911/589/21, від 23.02.2022 у справі №922/2897/21,          від 30.05.2022 у справі №922/2475/21 та від 30.06.2022 у справі  №904/5328/21, оскільки у вказаних справах вимога позивача про стягнення збитків у вигляді витрат на придбання товару у інших постачальників для заміщення нестачі товару за більш високою ціною пред`явлена у загальному порядку і такі умови як збитки (у разі придбання товару в інших постачальників) не врегульовані між сторонами їхнім договором.
5.92.На відміну від обставин у справах №911/589/21, №922/2897/21, №922/2475/21, №904/5328/21, у справі №911/683/21, вимога ТОВ "Манад" про стягнення збитків у вигляді витрат на придбання аналогічного товару (кукурудзи) ґрунтується на умовах пункту 7.6 у взаємозв`язку із пунктами 3.1, 6.1, 7.1, 11.1 договору, тобто сторони чітко врегулювали між собою, що у випадку порушення постачальником пунктів 3.1 та 6.1 договору, ТОВ "Манад" має право придбати аналогічний товар в іншого постачальника, а також, що різниця між фактичною вартістю товару, який би мав отримати покупець за договором, і вартістю придбаного товару взамін, є збитками, які завдані неналежним виконанням своїх зобов`язань постачальником.
6.Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та розподіл судових витрат
6.1.Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 236 ГПК судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
6.2.Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
6.3.Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 309 ГПК).
6.4.Таким чином, перевіривши рішення та постанову судів попередніх інстанцій в межах вимог та доводів касаційних скарг, встановивши, що відповідні доводи щодо наявності підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не знайшли свого підтвердження, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для їх задоволення.
6.5.З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційні скарги без задоволення, судовий збір за подання касаційних скарг в порядку статті 129 ГПК покладається на скаржників.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
1.Касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Манад" та Фермерського господарства "Тимошенко Н.І." залишити без задоволення.
2.Постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2023     та рішення Господарського суду Київської області від 27.09.2022 у справі №911/683/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          С.В. Бакуліна

Судді                                                                                                       О.Р. Кібенко    

                                                                                                                В.І. Студенець