ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року	Львів	Справа № 500/4219/22 пров. № А/857/9928/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді:                                             Кухтея Р.В.
суддів :                                                            Носа С.П., Шевчук С.М.,
з участю секретаря судового засідання:            Улицької С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Мартинюка Тараса Богдановича на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року (ухвалене головуючою-суддею Подлісною І.М., час проголошення рішення 11 год 20 хв у м. Тернополі, повний текст судового рішення складено 04 травня 2023 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Тернопільській області про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

                                                   в с т а н о в и в :

У листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Тернопільській області (далі - ГУ ДПС, відповідач), в якому просив скасувати накази ГУ ДПС №7-дс “Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 ” та №302-о від 21.10.2022 “Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 ”, поновити його на посаді заступника начальника управління - начальника відділу моніторингу операцій та ризиків ГУ ДПС та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 24.04.2023 у задоволенні позовних вимог було відмовлено повністю.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, представник позивача Мартинюк Т.Б. подав апеляційну скаргу, в якій через неправильне застосування норм матеріального права просить його скасувати та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не спростував жодного доводу, наведеного у позовній заяві та повністю продублював позицію відповідача, викладену у відзиві на позовну заяву. Зазначає, що ОСОБА_1 не формував та не приймав (не підписував) рішення про відповідність/невідповідність платників податка податку на додану вартість критеріям ризиковості №2457 від 19.07.2022, а тому не може нести відповідальність за незаповнення певної графи цього рішення. При цьому, відповідно до п.34 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування (далі - ПН/РК) в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - ЄРПН, Реєстр), голова комісії забезпечує формування рішень за встановленою формою та надсилає їх платнику податків. З цього приводу звертає увагу на те, що у період, який був охоплений перевіркою, головою комісії ГУ ДПС був ОСОБА_3 , а не він. З приводу зауважень щодо не проведення детального аналізу господарських операцій платника податків зазначає, що в абз.5 сторінки 9 Акту перевірки жодним чином не конкретизовано посадових осіб, які допустили описані порушення, не зазначено ні прізвища, ні конкретної посади і в чому саме полягала саме його вина. Висновок щодо його дій, сформований в останньому абзаці сторінки 10 Акту перевірки є не логічним та безпідставним, містить суперечності, зокрема, щодо визначення конкретно в чому полягає проступок та яке у зв`язку з цим слід обрати дисциплінарне стягнення. Не конкретизовано (в контексті п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 26.12.2003 “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень”) у чому полягало перевищення ним службових повноважень. Також зазначає, що його статус визначався як члена комісії, використовуючи свої права як члена комісії, надавши пропозицію з питань можливості виключення ТОВ “СОККЕРЛАЙФ”із переліку ризикових платників, він не міг жодним чином перевищити свої службові повноваження. При цьому, враховуючи п.39 Порядку №1165, у разі неналежного виконання членом комісії своїх обов`язків, його може бути замінено. Підводячи підсумок, позивач зазначає, що рішення приймається більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, тобто питання про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості приймається колегіально.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, представника скаржника Мартинюка Т.Б., який підтримав апеляційну скаргу, представника відповідача - Ковальову Н.С., яка заперечила проти її задоволення, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити повністю, виходячи з наступного.
З матеріалів справи видно, що з 01.07.2022 ОСОБА_1 перебував на посаді заступника начальника управління - начальника відділу моніторингу операцій та ризиків ГУ ДПС.
Крім того, з 07 по 26.07.2022, позивач виконував обов`язки заступника голови Комісії ГУ ДПС з питань зупинення реєстрації ПН/РК в ЄРПН.
З 27 липня по 20.08.2022 був членом Комісії.
На підставі наказу ГУ ДПС №366 від 15.09.2022 “Про проведення перевірки” було проведено позапланову перевірку по вивченню та оцінці дотримання вимог нормативно-правових актів, розпорядчих та інших документів посадовими особами комісії ГУ ДПС з питань зупинення реєстрації ПН/РК в ЄРПН щодо правильності, повноти та своєчасності вжитих заходів, спрямованих на відпрацювання ТзОВ “СОКЕРЛАЙФ”, за період з червня по серпень 2022 року.
За наслідками вказаної перевірки було складено акт №36/19-00-02-03 від 30.09.2022.
Згідно висновків акту перевірки - заступником начальника управління - начальника відділу моніторингу операцій та ризиків ГУ ДПС Горошко В. не забезпечено належного виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень), доручень керівників, та перевищено службові повноваження при проведенні відпрацювання ТзОВ “СОККЕРЛАЙФ” за період з червня по серпень 2022 року.
На підставі наказу ГУ ДПС №396 від 05.10.2022 стосовно ОСОБА_2 було порушено дисциплінарне провадження.
21.10.2022 в.о.начальника ГУ ДПС Цвігуном Р. було прийнято два накази, а саме : №7-дс від 21.10.2022 “Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 ” та №302-о від 21.10.2022 “Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_4 ”. 
Відповідно до вищевказаних наказів правовою підставою звільнення позивача став п.4 ч.1 ст.87 Закону України “Про державну службу України”; фактичною - незабезпечення належного виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень), доручень керівників, та перевищення службових повноважень при проведенні відпрацювання ТзОВ “СОККЕРЛАЙФ” за період з червня по серпень 2022 року, в результаті чого завдано невідворотної шкоди авторитету державної служби та іміджу ДПС та ГУ ДПС.
Вважаючи протиправними оспорювані накази, ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції повністю погодився із запереченнями відповідача та вказав, що підготовці листа №19-00-18-02/204 від 19.07.2022 через неналежне виконання посадових обов`язків заступником начальника управління - начальником відділу моніторингу операцій та ризиків, роботи з ризиками управління з питань виявлення та опрацювання ризиків ОСОБА_5 було допущено перевищення службових повноважень в частині надання комісії ГУ ДПС недостовірної інформації про те, що копії документів для підтвердження господарської діяльності на виключення з реєстру ризикових платників не спростовують попередньо відібрані ймовірні ризики та не дають підстави для виключення з журналу ризикових платників, оскільки ТзОВ “СОККЕРЛАЙФ” надано не повний пакет копій документів для підтвердження реальності господарських операцій. Відтак, дійшов висновку, що в діях позивача наявні ознаки дисциплінарного проступку, що виразилися у перевищенні службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення.   
Проте, колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, до яких суд прийшов з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, виходячи з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначає Закону України "Про державну службу" №889-VIII від 10.12.2015 (далі - Закон №889).
Відповідно до ст.64 Закону №889, за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом
Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.
Положеннями статті 65 Закону №889 передбачено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення
Дисциплінарним проступком є, зокрема, невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень (п.5 ч.1 ст.65 Закону №889).
За змістом ч.1, 3 ст.66 Закону №889, за вчинення дисциплінарного правопорушення, передбаченого пунктом 5 частини 1 статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.
Системний аналіз приведених вище положень законодавства дає підстави для висновку, що дисциплінарне стягнення - це передбачена законом міра примусу, що застосовується роботодавцем до працівника, який порушив трудову дисципліну, тобто вчинив дисциплінарний проступок.
Судом встановлено, що стосовно заступника начальника управління - начальника відділу моніторингу операцій та ризиків, роботи з ризиками управління з питань виявлення та опрацювання ризиків ОСОБА_4 за незабезпечення належного виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень), доручень керівників, та перевищення службових повноважень при проведенні відпрацювання ТзОВ “СОККЕРЛАЙФ” (код ЄДРПОУ 43610133) за період з червня по серпень 2022 року, в результаті чого завдано невідворотної шкоди авторитету державної служби та іміджу ДПС та ГУ ДПС було відкрито дисциплінарне провадження.
Підставами для порушення дисциплінарного провадження слугувала доповідна записка керівника робочої групи з проведення перевірки (наказ ГУ ДПС №366 від 15.09.2022 “Про проведення перевірки”) №37/19-00-02-05 від 03.10.2022 та матеріали позапланової перевірки проведеної відповідно до наказу ГУ ДПС №366 від 15.09.2022 “Про проведення перевірки” (акт №36/19-00-02-03 від 30.09.2022).
Розглянувши матеріали дисциплінарної справи №3 дисциплінарна комісія підтвердила неналежне виконання ОСОБА_5 посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень), доручень керівників, та перевищення службових повноважень при проведенні відпрацювання ТзОВ “СОККЕРЛАЙФ”, в результаті чого завдано невідворотної шкоди авторитету державної служби та іміджу ДПС та ГУ ДПС.
Проведеною перевіркою (актом позапланової перевірки №36/19-00-02-03 від 30.09.2022) встановлено неналежну організацію роботи управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків за виконанням вимог постанови Кабінету Міністрів України №1165 від 11.12.2019 “Про затвердження порядків з питань зупинення реєстрації ПН/РК в ЄРПН”, наказу Міністерства фінансів України №520 від 12.12.2019 “Про затвердження Порядку прийняття рішень про реєстрацію/відмову в реєстрації ПН/РК в ЄРПН” та наказу ДПС України №204 від 12.05.2020 “Щодо упорядкування роботи Комісій з питань зупинення реєстрації ПН/РК в ЄРПН ДПС та регіональних підрозділів, а також взаємодії зі структурними підрозділами ДПС”.
При підготовці листа №19-00-18-02/204 від 19.07.2022 через неналежне виконання посадових обов`язків заступником начальника управління - начальником відділу моніторингу операцій та ризиків, роботи з ризиками управління з питань виявлення та опрацювання ризиків Валерієм Горошко було допущено перевищення службових повноважень в частині надання комісії ГУ ДПС недостовірної інформації про те, що копії документів для підтвердження господарської діяльності на виключення з реєстру ризикових платників не спростовують попередньо відібрані ймовірні ризики та не дають підстави для виключення з журналу ризикових платників, оскільки ТзОВ “СОККЕРЛАЙФ” надано не повний пакет копій документів для підтвердження реальності господарських операцій. В результаті цього, за відсутності об`єктивних підстав, 19.07.2022 ТзОВ “СОККЕРЛАЙФ” направлено рішення №2457 про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку, що спричинило завдання невідворотної шкоди авторитету державної служби та іміджу ДПС та ГУ ДПС.
Відповідач здійснив правову кваліфікацію дій заступника начальника управління - начальника відділу моніторингу операцій та ризиків, роботи з ризиками управління з питань виявлення та опрацювання ризиків ОСОБА_1 за п.7 ч.2 ст.65 Закону №889, що полягає у наявності ознак дисциплінарного проступку, що виразився у перевищенні службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення.
Верховний Суд у постанові від 19.08.2021 по справі №140/9314/20 дійшов висновку, що вирішуючи питання щодо невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків державним службовцем, слід в першу чергу виходити з того, що такі обов`язки, їх зміст і обсяг повинні бути визначені Законом та підзаконним нормативно-правовим актом. При цьому, в залежності від статусу посади державної служби, слід розрізняти види посадових обов`язків. Так, остання (найнижча) ланка посадової особи державної служби у відповідному підрозділі має менший обсяг і зміст обов`язків, в їх порівнянні із керівником державної служби такого підрозділу, в якого окрім виконання обов`язків, визначених законом, додатково наявні організаційно-розпорядчі функціональні права та обов`язки, як правило пов`язані із загальним керівництвом і контролем.
Положеннями п.6, 7 Порядку №1165 передбачено, що у разі коли за результатами автоматизованого моніторингу платник податку, яким складено податкову накладну/розрахунок коригування, відповідає хоча б одному критерію ризиковості платника податку, реєстрація таких податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється.
Питання відповідності/невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку розглядається комісією регіонального рівня.
У разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Включення платника податку до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.
Платник податку отримує рішення про відповідність критеріям ризиковості платника податку через електронний кабінет у день прийняття такого рішення (додаток 4).
У рішенні зазначається підстава, відповідно до якої встановлено відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Комісією регіонального рівня розглядається питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, у разі виявлення обставин та/або отримання інформації, що свідчать про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку та/або отримання інформації та копій відповідних документів від платника податку, що свідчать про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
У разі виявлення обставин та/або отримання інформації, визначених абзацом сьомим цього пункту, та прийняття комісією регіонального рівня рішення про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку платник податку отримує таке рішення в електронному кабінеті в день його прийняття (додаток 4).
Інформація та копії документів подаються платником податку до ДПС в електронній формі засобами електронного зв`язку з урахуванням вимог Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг", "Про електронні довірчі послуги"    та    Порядку обміну електронними документами з контролюючими органами, затвердженого Мінфіном.
Документами, необхідними для розгляду питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, можуть бути: договори, зокрема зовнішньоекономічні контракти, з додатками до них; договори, довіреності, акти керівного органу платника податку, якими оформлено повноваження осіб, які одержують продукцію в інтересах платника податку для здійснення операції; первинні документи щодо постачання/придбання товарів/послуг, зберігання і транспортування, навантаження, розвантаження продукції, складські документи (інвентаризаційні описи), у тому числі рахунки-фактури/інвойси, акти приймання-передачі товарів (робіт, послуг) з урахуванням наявних типових форм та галузевої специфіки, накладні; розрахункові документи та/або банківські виписки з особових рахунків; документи щодо підтвердження відповідності продукції (декларації про відповідність, паспорти якості, сертифікати відповідності), наявність яких передбачено договором та/або законодавством; інші документи, що підтверджують невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Інформацію та копії документів, подані платником податку, комісія регіонального рівня розглядає протягом семи робочих днів, що настають за датою їх надходження, та приймає відповідне рішення.
За результатами розгляду інформації та копій документів комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку, яке платник податку отримує в електронному кабінеті у день його прийняття (додаток 4).
Виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.
Якщо комісією регіонального рівня протягом семи робочих днів, що настають за датою надходження зазначеної інформації та документів, не прийнято відповідного рішення, платник податку виключається з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
У разі надходження до контролюючого органу відповідного рішення суду, яке набрало законної сили, комісія регіонального рівня виключає платника податку з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Комісія регіонального рівня постійно проводить моніторинг щодо відповідності/невідповідності платників податку критеріям ризиковості платника податку.
У разі коли за результатами автоматизованого моніторингу    податкової накладної/розрахунку коригування встановлено, що відображена в них операція відповідає хоча б одному критерію ризиковості здійснення операції, крім податкової накладної/розрахунку коригування, складених платником податку, який відповідає хоча б одному показнику, за яким визначається позитивна податкова історія, реєстрація таких податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється.
Відповідно до п.25 Порядку №1165, комісії регіонального рівня приймають рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі або відмову в такій реєстрації, врахування або неврахування таблиці даних платника податку, відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Комісія регіонального рівня діє в межах повноважень, визначених цим Порядком та Порядком прийняття рішень про реєстрацію/відмову в реєстрації ПН/РК в ЄРПН, затвердженим Мінфіном (п.26 Порядку №1165).
Аналіз пунктів 6, 7, абз.2 п.25, п.27, 33-38 Порядку №1165 дає підстави дійти висновку, що не кожен платник податку є таким, що відповідає критеріям ризиковості платника ПДВ.
Прийняття рішення про віднесення платника податків до ризикових, як і виключення із ризикових належить до виключних повноважень комісії регіонального рівня.
Згідно п.27 Порядку №1165, комісія контролюючого органу в своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України і постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції України,  Податкового кодексу України  та законів, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, а також цим Порядком.
Згідно п.33, 34 Порядку №1165, голова комісії контролюючого органу організовує роботу комісії і відповідає за виконання покладених на неї завдань та функцій, головує на її засіданнях та визначає перелік питань, що підлягають розгляду.
Голова комісії контролюючого органу організовує роботу комісії та координує роботу її членів, головує на засіданнях комісії та визначає перелік питань, що підлягають розгляду, визначає функціональні обов`язки кожного члена комісії, відповідає за виконання покладених на комісію завдань та функцій, організовує підготовку документів щодо діяльності комісії, забезпечує надання аналітичної інформації, ініціює питання щодо зміни персонального складу комісії, забезпечує формування рішень за встановленою формою та надсилання їх платнику податку, забезпечує вирішення інших питань, що стосуються здійснення повноважень комісії.
Пунктом 36 Порядку №1165, передбачено, що секретар комісії контролюючого органу забезпечує підготовку проектів письмових доручень голови комісії (або особи, яка виконує його обов`язки), підготовку проведення засідань комісії та матеріалів, що підлягають розгляду на засіданнях, оформлення протоколів засідань комісії, збір та надсилання матеріалів членам комісії на визначену офіційну адресу електронної пошти для забезпечення телекомунікаційного зв`язку, що підлягають розгляду на засіданнях комісії, з метою прийняття рішення, ведення діловодства комісії, подання голові комісії зведеної інформації про результати проведених засідань та прийнятих рішень.
У разі відсутності секретаря комісії його обов`язки виконує один із членів комісії, який обирається комісією.
За змістом п.37, 38 Порядку №1165, члени комісії контролюючого органу мають право ознайомлюватися з матеріалами, поданими на розгляд комісії, та брати участь у проведенні їх перевірки, переглядати всю інформацію про платників податку, наявну в ДПС, подавати пропозиції з питань, що розглядаються, викладати окрему думку, оформлену в письмовій формі, вносити пропозиції до порядку денного засідання комісії.
Члени комісії контролюючого органу зобов`язані особисто брати участь у роботі комісії, не розголошувати відомостей, що стали їм відомі у зв`язку з участю в роботі комісії, і не використовувати їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб, виконувати доручення голови комісії в межах, передбачених цим Порядком, брати участь у голосуванні.
Пунктом 8 Додатку 1 “Критерії ризиковості платника податку на додану вартість” до Порядку №1165 визначено такий критерії ризиковості : “У контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування”.
З наведених вище норм законодавства слідує, що прийняття рішення про віднесення платника податків до ризикових, як і виключення з ризикових належить до виключних повноважень комісії регіонального рівня.
Комісія є колегіальним органом, який складається з голови, секретаря та членів, які посадовими особами ГУ ДПС. При цьому, саме голова комісії наділений широким спектром повноважень, який організовує, координує та контролює як діяльність комісії загалом, так і кожного члена окремо.
Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_1 , як член комісії підготував та надав пропозицію щодо можливості виключення ТзОВ “СОКККЕРЛАЙФ” із переліку ризикових платників, яка була сформована у службовій записці №19-00-18-02/204 від 19.07.2022.
При цьому, вказані висновки, що містяться у службовій записці є пропозицією ОСОБА_1 , як члена комісії.
На думку колегії суддів, позивач, надавши таку пропозицію, не перевищив свої службові повноваження, оскільки таке право надано йому Порядком №1165.
Крім того, жодного повідомлення (протоколу або витягу з нього) керівнику відповідного ГУ ДПС в області, м. Києві та Офісу великих платників податків ДПС про неналежне виконання ОСОБА_1 своїх обов`язків не надсилалось.
З матеріалів справи видно, що згідно протоколу засідання комісії ГУ ДПС №74 від 19.07.2022 за прийняття рішення про відповідність ТзОВ “СОКККЕРЛАЙФ” критеріям ризиковості платника проголосувало 100% членів комісії.
Колегія суддів зазначає, що дисциплінарна відповідальність повинна мати індивідуальний характер, тобто особа притягується до такої відповідальності лише у разі вчинення проступку саме нею і не може відповідати в солідарному порядку за вчинення правопорушень іншими працівниками. В даному ж випадку до позивача фактично дисциплінарне стягнення застосовано лише у зв`язку з тим, що він, як член комісії, підготував та надав пропозицію щодо можливості виключення ТзОВ “СОКККЕРЛАЙФ” з переліку ризикових платників, чим перевищив свої службові повноваження.
Як вбачається з матеріалів справи, дисциплінарна комісія дійшла висновку, що позивачем вчинено дисциплінарний проступок, передбачений п.7 ч.1 ст.65 Закону №889, а саме : перевищення службових обов`язків, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення”.
На думку колегії суддів, саме ж лише посилання в наказі на “перевищення службових обов`язків”, без належного наведення мотивів застосування вказаних норм, а також не наведення обставин вчинення дисциплінарного проступку, не є належним обґрунтуванням оспорюваного наказу.
Повноваження, за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні, повинні бути передбачені відповідним нормативно-правовим актом, зокрема, законом, декретом, указом, постановою, статутом, положенням, інструкцією, правилами тощо.
Дисциплінарною комісією встановлено перевищення позивачем службових повноважень, водночас не наведено належні доводи чому саме відповідний проступок слід кваліфікувати як перевищення службових повноважень, а не як інше дисциплінарне правопорушення.
Відповідно до Закону №889 звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, перелік яких є вичерпним. Перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення входить до цього переліку, однак державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за перевищення службових повноважень, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як перевищення службових повноважень.
Слід також зазначити, що “перевищення службових повноважень”, “невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків” є різними видами дисциплінарних проступків з різними правовими наслідками.
Перевищення службових повноважень - це дії службової особи, яка не має владних функцій і виходить під час виконання своїх адміністративно-господарських функцій за межі своїх повноважень, або дії службової особи, яка має владні повноваження, але у конкретному випадку перевищує не їх, а інші свої повноваження, або перевищує свої владні повноваження стосовно осіб, які не входять до числа підлеглих.
Повноваження, за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні, повинні бути передбачені відповідним нормативно-правовим актом, зокрема, законом, декретом, указом, постановою, статутом, положенням, інструкцією, правилами тощо.
Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, ст.65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого ст. 65 цього Закону.
Відповідно до ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено факт дисциплінарного проступку у вигляді перевищення повноважень, який передбачений ст.65 Закону №889, а отже у відповідача не було законних підстав для застосування до позивача виняткового виду дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в силу ч.5 ст.66 цього Закону.
Частиною першою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України “Про запобігання корупції” іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
З огляду на встановлені судом обставини щодо безпідставного звільнення позивача, повне відновлення його порушених трудових прав повинно бути забезпечено шляхом поновлення на державній службі на посаді, з якої його було звільнено.
Вирішуючи питання щодо визначення дати, з якої позивача має бути поновлено на попередній посаді, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно ч.1, 5 ст.241-1 КЗпП України, строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.
Відповідно до абз.2 п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110, днем звільнення вважається останній день роботи.
Отже, день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.
З урахуванням того, що наказом ГУ ДПС №302-0 від 21.10.2022 ОСОБА_1 було звільнено 21.10.2022, колегія суддів вважає, поновлювати позивача на посаді слід з наступного дня після звільнення з 22.10.2022.
Вирішуючи питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, колегія суддів зазначає наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 було затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100), який застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати проводяться виходячи із середньої заробітної плати (п.п. “л” п.1 Порядку №100).
Відповідно до п.2 Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Відповідно до п.5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абз.1 п.8 Порядку №100).
Відповідно до наявної у матеріалах справи довідки про доходи №66/10/19-00-10-31 від 03.02.2023, виданої ГУ ДПС, ОСОБА_1 займав посаду заступника начальника управління-начальника відділу. При цьому, його середньоденна заробітна плата становить 938,27 грн.
Пленум Верховного Суду України у пункті 6 постанови №13 від 24.12.1999 “Про практику застосування судами законодавства про оплату праці” судам роз`яснив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Відповідно до абз.1 п.8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Отже, розрахунок суми середнього заробітку, який підлягає стягненню за час вимушеного прогулу судом здійснено наступним чином, а саме : ОСОБА_1 звільнений з посади 21.10.2022. Останній день роботи є днем звільнення. Період вимушеного прогулу складає 190 робочих днів, за період з 22.10.2022 по 27.07.2023 (дата прийняття судом апеляційної інстанції постанови). Середньоденна заробітна плата – 938,27 грн/день х 190 день вимушеного прогулу = 178271,30 грн.
З урахуванням висновків про протиправність оспорюваних наказів та наявності підстав для поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з ГУ ДПС на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 22.10.2022 по день прийняття постанови у цій справі в розмірі 178271,30 грн.
Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України та ст.17 Закону України “Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини”, суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського Суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) як джерела права.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив ЄСПЛ у справі “Проніна проти України” (рішення від 18.07.2006). 
Зокрема, у пункті 23 рішення ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.
Так, у рішенні від 10.02.2010 у справі “Серявін та інші проти України” ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (RuizTorija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі “Суомінен проти Фінляндії” (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі “Гірвісаарі проти Фінляндії” (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).
Згідно ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції надано відповіді на усі доречні та важливі для вирішення даного публічно-правового спору питання з боку обох сторін, які викладені у формі описаних вище висновків та з урахуванням висновків Верховного Суду, сформованих у справах, предметом яких були подібні правовідносини.
Таким чином, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення та прийняття постанови про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є : 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, КАС України, суд,

                                               п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року по справі №500/4219/22 скасувати та прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Тернопільській області визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів задовольнити повністю.
Скасувати накази Головного управління ДПС у Тернопільській області №7-дс від 21 жовтня 2022 року “Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 ” та №302-о від 21 жовтня 2022 року “Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 ”.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу моніторингу операцій та ризиків Головного управління ДПС у Тернопільській області з 22 жовтня 2022 року.
Стягнути з Головного управління ДПС у Тернопільській області (вулиця Білецька, 1, місто Тернопіль, поштовий індекс 46003, код ЄДРПОУ - 44143637) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) 178271 (сто сімдесят вісім тисяч двісті сімдесят одну) гривню 30 копійок середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках, передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Р. В. Кухтей 	
судді	 	С. П. Нос 	
 	 	С. М. Шевчук  	
У зв`язку із перебуванням головуючого судді Кухтея Р.В. з 31.07.2023 по 04.09.2023 включно у відпустці, судді Шевчук С.М. з 31.07.2023 по 31.08.2023 включно у відпустці та судді Носа С.П. з 31.07.2023 по 27.08.2023 у відпустці, повний текст постанови складений та підписаний повним складом суду 07.09.2023.