ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

20 червня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/10305/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Чабаненко С.В.,
                               суддів:  Білак С.В., Юрко І.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2022 року у справі №160/10305/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку по результати моніторингу процедури закупівлі,- 

ВСТАНОВИВ:
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним і скасувати висновок відповідача від 29.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-18-015105-а.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2022 року позов задоволено, а саме: визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби від 28.06.2022 року №294 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-18-015105-а, оприлюднений у електронній системі закупівель 29.06.2022 року.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Північний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.
Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи,    Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було розміщено оголошення UA-2021-11-18-015105-а щодо закупівлі – «Реконструкція спортивно-оздоровчого комплексу Комунального закладу загальної середньої освіти «Ліцей №142 ім. П`єра де Кубертена» Дніпровської міської ради за адресою: вул. Бєляєва, 2 м. Дніпро». Коригування, 1566168 UAH, 45454000-4, ДК021,1, роботи» очікуваною вартістю 1 566 168,00 грн. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується копіями документів, наявними в матеріалах справи та не оспорюється учасниками справи.
Відповідно до вимог    частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»    Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі.
За результатами проведеного моніторингу    28.06.2022 року    складено  висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-18-015105-а, відповідно до якого  визначено порушення позивачем   вимог Закону №922, а саме:
- на запит відповідача від 09.06.2022 року, позивачем (Замовником закупівлі) надано пояснення через електронну систему закупівель лише 15.06.2022 року, тобто, з порушенням (перевищенням) строку, визначеного у частині п`ятій статті 8 Закону №922.
Також, вказаним висновком контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
29.06.2022 року висновок про результати моніторингу процедури закупівлі                            UA-2021-11-18-015105-а розміщено в електронному вигляді. 
Не погодившись з вказаним висновком відповідача, позивач оскаржив такий  висновок  до  суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що оспорюваний висновок, у якому встановлені порушення позивачем строків надання письмових пояснень на запит відповідача, визначені ч.5 ст.8 Закону №922, є таким, що прийнятий без дотримання п.14 ч.1 ст.1, ст.8 Закону №922 з урахуванням того, що в частині питань, що підлягали моніторингу процедури закупівлі, порушень відповідачем не встановлено (п.2 оспорюваного Висновку), а встановлення порушення позивачем строків надання пояснень на запит відповідача, визначених у ч.5 ст.8 Закону №922, не було предметом моніторингу (таких доказів ні наказ, ні оспорюваний Висновок не містять). Оскільки в ході проведення моніторингу підлягають аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель тільки під час проведення процедури закупівлі замовником за п.14 ч.1 ст.1 Закону №922, а надання письмових пояснень позивачем відповідачу відбулося уже після проведення такої закупівлі 15.06.2022 року, тому встановлення відповідачем у ході проведення моніторингу процедури закупівлі таких недоліків, як порушення строку надання позивачем пояснень на запит відповідача (15.06.2022 року замість 14.06.2022 року) не відповідає меті Закону №922, а також є проявом формалізму з боку суб`єкта владних повноважень.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі по тексту - Закон №922).
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі по тексту - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону №922.
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922).
За унормуванням частини 2 статті 8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;                             3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;                           5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Частиною 5 статті 8 Закону №922 визначено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Північний офіс Держаудитслужби відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі по тексту - Закон №2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону №922.
Згідно з абзацом 1 пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2021 року №23 (далі по тексту - Положення) Північний офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Отже, саме органи державного фінансового контролю та його міжрегіональні територіальні органи, яким у даному випадку є відповідач, наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу процедури закупівель, які проводяться органами державної влади та органами місцевого самоврядування та які є розпорядниками та одержувачами бюджетних коштів.
Разом з цим, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа фінансового контролю має право через електронну систему закупівель звернутися до замовника процедури закупівлі із запитом про надання інформації щодо предмета закупівлі, а, позивач, як замовник закупівлі, у свою чергу, має обов`язок надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через таку електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту.
Як встановлено судом першої інстанції з наданих учасниками справи копій документів, на підставі наказу відповідача від 07.06.2022 року №162 посадовими особами відповідача було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-18-015105-а, замовником якої є позивач, на підтвердження чого в матеріалах справи наявна копія наказу та змістом оскарженого висновку.
Під час проведення вказаного моніторингу процедури закупівлі, в електронній системі закупівель, посадова особа відповідача звернулася до позивача з запитом про надання пояснень щодо предмету закупівлі 09.06.2022 року о 13:12:25, на підтвердження чого в матеріалах справи міститься копія інформації, наявної у відповідній електронній системі закупівель.
15.06.2022 року о 15:41:16 позивачем були надані відповідні пояснення на вищевказаний запит відповідача у електронній системі закупівель.
Вказані обставини слугували підставою для висновку відповідача про порушення позивачем, як замовником закупівлі, приписів ч.5 ст.8 Закону №922, а саме: надання пояснень на запит відповідача з перевищенням трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту у електронній системі закупівель.
Так, 09.06.2022 року за календарем був четвер, 10.06.2022 року – п`ятниця (перший робочий день для надання пояснень позивачем), 11.06.2022 року та 12.06.2022 року були вихідними днями (субота, неділя), 13.06.2022 року був понеділок (Трійця), проте, цей день не був святковим, а був робочим (другий робочий день для надання пояснень позивачем), з урахуванням того, що у період дії воєнного стану не застосовується приписи ч.3 ст.67 КЗпП України, а 14.06.2022 року був вівторком, тобто, третім робочим днем для надання позивачем пояснень на запит відповідача у електронній системі закупівель.
З графіку роботи позивача встановлено, що  субота, неділя - 11.06.2022 року та 12.06.2022 року є вихідними днями.
Тобто, на запит відповідача від 09.06.2022 року позивачем повинні були бути надані у електронній системі закупівель письмові пояснення 14.06.2022 року, фактично були надані 15.06.2022 року, що є недотриманням позивачем, строку, встановленого ч.5 ст.8 Закону №922.
Надаючи правову оцінку вказаним вище обставинам недотримання позивачем, строку, встановленого ч.5 ст.8 Закону №922, а саме: надання позивачем письмових пояснень у електронній системі закупівель на запит відповідача 15.06.2022 року, замість 14.06.2022 року, колегія суддів доходить висновку, що такі недоліки є не суттєвими та фактично не призвели до порушення строків оприлюднення оспорюваного висновку, тому визнання відповідачем таких не суттєвих недоліків як порушення вимог законодавства у сфері процедури закупівлі та складання оспорюваного висновку з цих підстав фактично є проявом формалізму з боку суб`єкта владних повноважень.
Також слід зазначити, що відповідно до вимог п.14 ч.1 ст.1 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі – це аналіз з дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Отже, моніторингу підлягає дотримання законодавства замовником процедури закупівлі під час проведення такої закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом дії такого договору (внесення змін до договору та інше), у той же час, питання своєчасності надання позивачем (замовником) письмових пояснень на запит відповідача вже після проведення процедури закупівлі, не є метою моніторингу процедури закупівлі, таких вимог не містить п.14 ч.1 ст.1 Закону №922, а відповідно, такі питання не можуть охоплюватися моніторингом процедури закупівлі, а отже, і не можуть бути обрані відповідачем як підстави для висновків про порушення замовником законодавства у сфері закупівлі під час проведення процедури закупівлі.
Крім того, як вбачається зі змісту оспорюваного висновку, предметом моніторингу даної процедури закупівлі були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору (п.1 Констатуючої частини Висновку) та за результатами розгляду вищезазначених питань відповідачем порушень не встановлено (п.2 Констатуючої частини Висновку).
З урахуванням наведеного, колегія суддів доходить висновку, що питання своєчасності (протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту у електронній системі закупівель) надання позивачем пояснень на запит відповідача, предметом моніторингу процедури закупівлі не були, а відповідно, встановивши такі порушення, відповідач вийшов за межі предмета моніторингу процедури закупівлі, що є порушенням відповідачем приписів п.14 ч.1 ст.1 та ст.8 Закону №922, про що правильно зазначив і суд першої інстанції.
Крім того, судом враховується і те, що 24.02.2022 року через збройну агресію рф проти України, на всій території України був ведений воєнний стан згідно з Указом Президента України №64/2022, який був продовжений та триває і на момент розгляду даної справи, у зв`язку з чим розпорядженням Дніпровського міського голови від 24.02.2022 року №2-24/2-рс був установлений простій у роботі Дніпровської міської ради та його виконавчих органів, що зумовлений загрозою життю та здоров`ю працівників, дозволено у разі технічної можливості організувати дистанційний режим роботи (у разі необхідності) – п.4.2 розпорядження, на підтвердження чого в матеріалах справи наявна копія вказаного розпорядження.
Зі змісту наявної у справі копії Табелю обліку робочого часу за червень 2022 року Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради вбачається, що робочі дні – 10.06.2022 року, 13.06.2022 року, 14.06.2022 року та 15.06.2022 року відображені як простої у роботі.
Таким чином, зазначені обставини визнаються судом поважними причинами, а також їх можна віднести і до форс-мажорних обставин, які не залежали від волі працівників позивача, оскільки постійно (з лютого по жовтень 2022 року) на території Дніпропетровської області та міста Дніпра кожного дня систематично лунають сигнали повітряних сирен, які можуть тривати більше 2-х годин, декілька разів на день та в цей час життя і здоров`я людей, недоторканість і їх безпека є найважливішою соціальною цінністю виходячи з приписів статті 3 Конституції України.
Разом з цим, частиною 6 статті 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Верховний Суд в постанові від 05.03.2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.
Вказаною постановою Верховний Суд, окрім іншого, звернув увагу, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19, від 26.1.2020 року у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі №160/6501/19.
Разом з цим, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Зі змісту пункту 5 частини 7 статті 8 Закону №922 вбачається, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Аналіз вказаної норми свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто,  внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення має бути усунуто.
Таким  чином, висновок про результати моніторингу повинен містити зобов`язання про усунення існуючих порушень, а не зобов`язання не допускати порушень у майбутньому.
Крім того, апеляційний суд зазначає, що обов`язок не допускати порушень та діяти відповідно до законодавства у майбутньому існує в силу законодавства та не потребує додаткових застережень в індивідуальних актах.
Проте, вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень, тобто вони спрямовані на майбутнє.
При цьому, спірний висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому.
З цього приводу колегія суддів зазначає, що формулювання цієї частини висновку відповідача не узгоджується з вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку, про те що Висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.06.2022 року UA-2021-11-18-015105-а є протиправним та підлягає скасуванню.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частинами 1 та 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд зазначає, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх доказів в обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі.
Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення, крім випадків, передбачених цим пунктом.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 322, 327, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2022 року у справі №160/10305/22 - залишити без змін. 
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, та може бути оскаржена у строки та в порядку встановлені ст. ст. 329, 331 КАС України. 

Головуючий - суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      І.В. Юрко