ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

05 липня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 340/1066/23	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача:  Шальєвої В.А.
суддів:                           Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Наконечної Ольги Іванівни на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року (суддя Брегей Р.І.) в справі № 340/1066/23 за позовом ОСОБА_1 до Новоукраїнського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії, 
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Новоукраїнського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі – Новоукраїнський РТЦК та СП), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправними дій щодо призову його на військову службу під час мобілізації та направлення (переміщення) його для проходження служби до військової частини НОМЕР_1 , зобов`язання надати відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі представник позивача просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
Апелянт вказує, що судом першої інстанції залишено поза увагою приписи частини першої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», за якими не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Позивач постійно доглядає рідну сестру, яка має інвалідність ІІ групи з 2012 року у зв`язку з психічними розладами, лікарською комісією Комунального некомерційного підприємства «Маловисківська лікарня» від 23 січня 2023 року № 1/7 надано висновок про погіршення її стану здоров`я і необхідність у зв`язку з цим постійного стороннього догляду за нею зі сторони позивача, а інших осіб у висновку не вказано. У висновку опікунської ради, який складено на підставі акту обстеження сім`ї від 20 лютого 2023 року № 1/20-02-23, зазначено, що саме позивачем надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі   ОСОБА_2 .
Батьки позивача є особами похилого віку, які не можуть за станом здоров`я  здійснювати догляд за донькою.
Посилання суду першої інстанції про не зазначення у висновку опікунської ради небажання доглядати батьками свою доньку не ґрунтуються на нормах права.
При цьому висновок опікунської ради та рішення виконкому Смолінської селищної ради про затвердження цього висновку свідчить про те, що компетентним органом встановлено особу, який здійснює догляд за інвалідом.
Справа судом розглянута  без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена частково з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4  проживають по АДРЕСА_1 .
ОСОБА_3 (1956 року народження) і ОСОБА_4 (1953 року народження)  подружжя.
Дітьми подружжя є ОСОБА_1 (1982 року народження) і ОСОБА_2 (1976 року народження).
28 листопада 2012 року відносно ОСОБА_2 встановлено стан інвалідності (2 група).
З 27 січня по 24 лютого 2023 року позивач проходив медичний огляд за направленням ТЦК.
За висновком лікарської комісії від 23 січня 2023 року ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду (обмеження здатності контролювати поведінку).
ОСОБА_1 звернувся до Маловисківського районного суду Кіровоградської області зі заявою про визнання сестри обмежено дієздатною, встановлення над нею піклування і призначення піклувальником.
27 лютого 2023 року судом відкрито провадження у цивільній справі №392/188/23.
23 лютого 2023 року виконавчий комітет Смолінської селищної ради Новоукраїнського району Кіровоградської області прийняв рішення №35, яким затвердив висновок опікунської ради про доцільність призначення  ОСОБА_1 піклувальником ОСОБА_2 . 
У рішенні органу місцевого самоврядування не зазначено про неможливість чи небажання батьків ОСОБА_2 піклуватись нею.
24 лютого 2023 року позивач подав заяву до ТЦК, в якій просив звільнити від призову на військову службу під час мобілізації, так як встановлює піклування над сестрою.
Наказом ТЦК від 02 березня 2023 року №201 ОСОБА_1 призвано і направлено для проходження військової служби під час мобілізації.
Військову службу проходить у складі військової частини.
Рішення у цивільній справі не прийнято досі.
Адміністративний позов подано до суду 11 березня 2023 року.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що на день призову на військову службу позивач не визнаний судом піклувальником сестри, а постійний догляд за нею можуть здійснювати батьки, з якими вона проживає; позивач не надав доказів небажання і неможливості батьками піклуватися сестрою, тобто позивач не набув права на відстрочку від призову на військову службу.
Суд визнає приведені висновки необґрунтованими, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 02 березня 2023 року № 201 призваний на військову службу під час загальної мобілізації відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про проведення загальної мобілізації», направлений  для проходження військової служби під час мобілізації в особливий період у військову частину НОМЕР_2 ОСБ (а.с. 52-53).
На час розгляду справи позивач проходить військову службу у складі військової частини НОМЕР_1 .
До видання наказу про призов на військову службу в період з 27 січня по 24 лютого 2023 року позивач проходив медичний огляд за направленням ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Позивач 24 лютого 2023 року подав до Новоукраїнського РТЦК та СП заяву про звільнення від призову на військову службу під час мобілізації, оскільки він здійснює догляд за непрацездатною особою, а також ним ініційоване питання встановлення піклування над сестрою. До заяви позивачем додано відповідні документи, які підтверджують викладені в заяві обставини.
Судом також встановлено, що позивач ОСОБА_1 до призову на військову службу проживав разом з батьками   ОСОБА_3 , 1956 року народження, та ОСОБА_4 , 1953 року народження,  та сестрою ОСОБА_2 , 1976 року народження, по АДРЕСА_1 .
Сестра позивача ОСОБА_2 є інвалідом ІІ групи, інвалідність встановлена 28 листопада 2012 року.
За висновком лікарської комісії від 23 січня 2023 року ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду (обмеження здатності контролювати поведінку).
23 лютого 2023 року виконавчим комітетом Смолінської селищної ради Новоукраїнського району Кіровоградської області прийнято рішення №35 про затвердження висновку опікунської ради про доцільність призначення  ОСОБА_1 піклувальником ОСОБА_2 . 
Згідно з висновком опікунської ради, складеним на підставі акту обстеження сім`ї від 20 лютого 2023 року № 1/20-02-23, саме позивачем надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі   ОСОБА_2 .
Ухвалою Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 27 лютого 2021 року відкрито провадження у цивільній справі № 392/188/23 за заявою ОСОБА_1 про визнання сестри ОСОБА_2 обмежено дієздатною, встановлення над нею піклування і призначення його піклувальником.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
          Статтею 65 Конституції України встановлено, що  захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає  Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі – Закон № 2232-ХІІ), частиною першою статті 1 якого передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Частиною третьою статті 1 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
За приписами частини сьомої статті 1 Закону № 2232-ХІІ  виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).
В силу пункту 1 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2022 року № 154, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.
З 24 лютого 2022 року відповідно до  Закону України «Про правовий режим воєнного стану»  в Україні введено режим воєнного стану, який діє й на час апеляційного перегляду справи. 
Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні встановлює Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №  3543-XII (далі – Закон № 3543-ХІІ, застосовується судом у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), який також визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.
За положеннями частини п`ятої статті 22 Закону № 3543-ХІІ призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).
Відповідно до статті 23 Закону № 3543-ХІІ не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, зокрема, опікуни особи з інвалідністю, визнаної судом недієздатною; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю I групи; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
          Тобто в контексті спірних правовідносин предметом доказування є доведеність здійснення позивачем постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи, яка потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
          Судом встановлено, що належними доказами доведено здійснення позивачем постійного догляду за сестрою ОСОБА_2 , яка є особою з інвалідністю ІІ групи та потребує постійного догляду.
Так, рідна сестра позивача ОСОБА_2 має інвалідність ІІ групи з 2012 року у зв`язку з психічними розладами. Позивач за відомостями довідки Смолінської селищної ради № 122 від 01 лютого 2023 року проживає разом із сестрою за адресою: АДРЕСА_1 .
За висновком лікарської комісії Комунального некомерційного підприємства «Маловисківська лікарня» від 23 січня 2023 року № 1/7 ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду (обмеження здатності контролювати поведінку).
Рішенням виконавчого комітету Смолінської селищної ради Новоукраїнського району Кіровоградської області №35 від 23 лютого 2023 року затверджено висновок опікунської ради про доцільність призначення  ОСОБА_1 піклувальником ОСОБА_2 . 
Згідно з висновком опікунської ради, складеним на підставі акту обстеження сім`ї від 20 лютого 2023 року № 1/20-02-23, саме позивачем надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі   ОСОБА_2 .
Таким чином, належними, достовірними та достатніми доказами у розумінні статті 73, 75-76 КАС України доводиться факт здійснення ОСОБА_2 постійного догляду  за особою з інвалідністю II групи, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.
Висновок суду першої інстанції, яким обґрунтовано рішення про відмову у задоволенні позову, заснований на тому, що на день призову на військову службу позивач не визнаний судом піклувальником сестри, а постійний догляд за нею можуть здійснювати батьки, з якими вона проживає; позивач не надав доказів небажання і неможливості батьками піклуватися сестрою, тобто позивач не набув права на відстрочку від призову на військову службу.
Проте такий висновок є помилковим з таких підстав. 
По-перше, в контексті спірних правовідносин та  положень статті 23 Закону № 3543-ХІІ не є визначальним факт визнання особи піклувальником обмежено дієздатної особи, позаяк конструкція абзацу статті 23 Закону № 3543-ХІІ побудована таким чином, що встановлює декілька самостійних підстав для визнання особи такою, що не підлягає призову на військову службу під час мобілізації: перша категорія осіб - опікуни особи з інвалідністю, визнаної судом недієздатною; друга категорія осіб - особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю I групи; третя категорія осіб - особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Відтак, в спірному випадку правове значення має сам факт постійного догляду позивачем за особою з інвалідністю ІІ групи, яка за висновком  медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
По-друге, в спірному випадку відсутні інші особи, які можуть здійснювати такий догляд, а посилання суду першої інстанції на те, що постійний догляд можуть здійснювати батьки, з якими вона проживає, й позивач не надав доказів небажання і неможливості батьками піклуватися сестрою, є цілком незмістовним. 
Судом встановлено, що батьки позивача є особами похилого віку, 1956 та 1953 року народження, тобто досягли 67 та 70 років, за станом здоров`я не можуть здійснювати постійний догляд за хворою на психічний розлад донькою – інвалідом ІІ групи, про що зазначено у медичних висновках Комунального некомерційного підприємства «Смолінський центр первинної медико-санітарної допомоги» Смолінської селищної ради (а.с. 27-28).
Відтак, враховуючи доведеність факту здійснення саме позивачем постійного догляду за особою з інвалідність ІІ групи, яка за висновком  медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, з урахуванням відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, висновок суду першої інстанції про те, що позивач не набув права на відстрочку від призову на військову службу є неправильним.
Суд наголошує, що в силу приписів статті 23 Закону № 3543-ХІІ позивач є таким, що має  право на відстрочку від призову на військову службу.
З огляду на те, що позивачем під час призову на військову службу надавались   ІНФОРМАЦІЯ_1 усі документи, які підтверджують право на відстрочку від призову, дії РТЦК та СП щодо призову його на військову службу під час мобілізації та направлення (переміщення) його для проходження служби до військової частини НОМЕР_1 є протиправними, тому позовні вимоги в цій частині мають бути задоволені.
Стосовно позовних вимог про зобов`язання надати позивачу відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації відповідно до статті 23 Закону № 3543-ХІІ суд враховує таке.
В силу пункту 1 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2022 року № 154, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації, відповідно, саме до компетенції ІНФОРМАЦІЯ_1 належить прийняття рішення про надання особі відстрочки від призову на військову службу.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами,  кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Відтак, відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, прийняти за заявою  відповідне рішення або ні. Безперечно,    правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, залежно від фактичних обставин. 
          Через те, що відповідачем не обґрунтовано під час розгляду заяви позивача  про надання відстрочки від призову на військову службу підстави ненадання такої відстрочки,  суд вважає передчасним вирішення питання щодо зобов`язання відповідача надати позивачу відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації відповідно до статті 23 Закону № 3543-ХІІ, а тому позовні вимоги про зобов`язання відповідача надати відстрочку від призову не можуть бути задоволені.
Разом з тим, належним способом захисту порушеного права позивача, на думку суду,  є зобов`язання відповідача повторно розглянути питання про надання позивачу відстрочки від призову на військову службу з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою  для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.
Оскільки ця справа є справою незначної складності у розумінні частини шостої статті 12 КАС України, розглянута за  правилами спрощеного позовного провадження та не відноситься до справ, які відповідно до КАС України  розглядаються за правилами загального позовного провадження,  судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку,  крім випадків, передбачених цим пунктом.
На користь позивача відповідно до абзацу першого частини першої статті 139 КАС України суд стягує судові витрати пропорційно задоволеним позовним вимогам.
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9,   242, 243,   308, 311,  315,   317, 321,   322, 325  Кодексу адміністративного судочинства України, суд   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Наконечної Ольги Іванівни на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року в справі № 340/1066/23 задовольнити частково.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року в справі № 340/1066/23 за позовом ОСОБА_1 до Новоукраїнського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії скасувати.
Ухвалити в справі № 340/1066/23 нове рішення.
Позов ОСОБА_1 до Новоукраїнського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Визнати протиправними дії Новоукраїнського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації та направлення (переміщення) його для проходження служби до військової частини НОМЕР_1 .
Зобов`язати Новоукраїнський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки (ЄДРПОУ 09872150, вул. Соборна, 78, м. Новоукраїнка, Кіровоградська область, 27100) повторно розглянути питання надання відстрочки ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) від призову на військову службу під час мобілізації відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Новоукраїнського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (ЄДРПОУ 09872150, вул. Соборна, 78, м. Новоукраїнка, Кіровоградська область, 27100) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 536 (п`ятсот тридцять шість) грн. 80 коп.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати ухвалення 05 липня 2023 року та відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.
          Повне судове рішення складено 05 липня 2023 року.
   
             Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко