ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
31 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 722/1468/21
провадження № 51-2470 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 01 серпня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021263140000232, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новодністровського міського суду Чернівецької області від 25 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК України.
Також за цим вироком вирішено долю речових доказів, а саме залишено їх у матеріалах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021263140000051.
Чернівецький апеляційний суд скасував вирок місцевого суду та ухвалив новий вирок від 01 серпня 2022 року, яким ОСОБА_7 визнав винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК України, та призначив йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Крім цього, суд апеляційної інстанції на підставі статей 96-1, 96-2 КК України застосував спеціальну конфіскацію у дохід держави речових доказів, - алюмінієвого човна без реєстраційних номерів; двигуна «EVINRUDE 521сс»; металевої сітки та металевого гаку (виготовленого кустарним методом); виловлених екземплярів риб.
Також апеляційний суд у вироку прийняв рішення щодо розподілу процесуальних витрат на проведення експертиз.
ОСОБА_7 засуджено за те, що він 06 квітня 2021 року близько 04:35, перебуваючи на річці Дністер в адміністративних межах с. Непоротове Дністровського району Чернівецької області, діючи умисно, в порушення вимог пунктів 3.14., 3.15. Правил любительського і спортивного рибальства, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України № 19 від 15 лютого 1999 року, ст. 11 Закону України «Про тваринний світ», за попередньою змовою групою осіб із особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, не маючи належного дозволу, використавши заборонене знаряддя лову - ставкову риболовну сітку, незаконно виловив рибу, чим заподіяв істотну шкоду.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі зі змінами захисник ОСОБА_6 на підставі невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі через суворість просить змінити вирок апеляційного суду та застосувати щодо засудженого положення ст. 75 КК України. Вважає, що суд апеляційної інстанції, признаючи ОСОБА_7 покарання, належним чином не мотивував свого рішення, не врахував конкретних обставин справи та позитивних даних про особу останнього, які у сукупності є підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Крім цього, захисник ОСОБА_6 зазначив, що апеляційний суд неправильно вирішив долю речових доказів, стягнувши з ОСОБА_7 процесуальні витрати на проведення експертизи, адже на розгляді суду перебуває кримінальне провадження щодо особи, матеріали стосовно якої виділені з цього провадження.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просила залишити вирок апеляційного суду без зміни як законний, а касаційну скаргу захисника - без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК України.
У касаційній скарзі захисник посилається на те, що дії ОСОБА_7 щодо незаконного вилову риби не мали систематичного характеру, а тому не містять ознак зайняття рибним промислом. Проте аргументи захисника суперечать законодавству України.
Так, відповідно до Закону України «Про тваринний світ» одним із видів використання об`єктів тваринного світу є рибальство. Рибальством вважається добування риби та водних безхребетних.
Під поняттям промислу розуміються випадки вилову риби і рибних тварин із використанням промислових засобів (сіток, неводів тощо). Промислом охоплюються як одиничний акт добування, так і дії, що складаються з ряду вольових актів. Незаконність зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом має місце при здійсненні його без належного дозволу, у заборонений час, у недозволених місцях, а також забороненими способами і знаряддями лову.
Суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_7 без належного дозволу та з використанням забороненого знаряддя лову вчинив один епізод вилову декількох видів риби, зокрема і вирезуба причорноморського, занесеного до Червоної книги України за природоохоронним статусом «зникаючий» і вилов якого заборонений, що є незаконним і призвело до істотної шкоди довкіллю. Тому, з урахуванням наведеного та виходячи з цих фактичних обставин кримінального провадження, всупереч доводам захисника, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що такі дії ОСОБА_7 є незаконним зайняттям рибним добувним промислом, відповідальність за що передбачена статтею 249 КК України.
Що стосується доводів захисника, наведених у касаційній скарзі, про те, що апеляційний суд при вирішенні питання про долю речових доказів та розподіл судових витрат на проведення експертизи не врахував, що триває інше кримінальне провадження, то вони є безпідставними, оскільки апеляційний суд у межах даного кримінального провадження діяв відповідно до статей 96-1, 96-2, ч. 2 ст. 124, ст. 100 КПК України. Водночас захисник у касаційній скарзі в контексті захисту інтересів свого підзахисного ОСОБА_7 не послався на жодні доводи, які би спростовували правильність вирішення апеляційним судом зазначених питань та не зазначив жодних обґрунтувань на підставі чого апеляційний суд, на його думку, повинен був долучити речові докази до іншого кримінального провадження та як саме необхідно було розподілити процесуальні витрати.
Водночас доводи захисника у касаційній скарзі про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання у виді обмеження волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України заслуговують на увагу.
Як зазначено в ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, відповідно до якої (у редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді обмеження волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини справи.
Апеляційний суд призначаючи ОСОБА_7 покарання врахував характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, посткримінальну поведінку та дані про особу засудженого, зокрема те, що він раніше не судимий, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання.
З огляду на сукупність цих даних апеляційний суд призначив ОСОБА_7 найсуворіший вид покарання із передбачених санкцією за вчинене ним кримінальне правопорушення (санкція ч.1 ст. 249 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років).
Водночас апеляційний суд недостатньо проаналізував наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України.
Отже, при вирішенні питання про можливість застосування цих положень, про що захисник просить у касаційній скарзі, колегія суддів ураховує, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком.
Щодо особи винного, то ОСОБА_7 вперше притягається до кримінальної відповідальності, має міцні соціальні зв`язки та постійне місце проживання, за яким характеризується виключно позитивно, проживає разом із матір`ю, яка є особою похилого віку. Належить урахувати і те, що жодних компрометуючих даних, які би негативно характеризували поведінку ОСОБА_7 після вчинення кримінального правопорушення, не надходило.
Аналізуючи конкретні обставини справи, слід зважити на зміст і обсяг допущених засудженим порушень правил у сфері екологічної безпеки в частині раціонального використання, відтворення та охорони риб, а також те, що він вчинив один епізод кримінального правопорушення.
Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та дані про особу ОСОБА_7 у своїй сукупності, на переконання колегії суддів Верховного Суду, дають достатні підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді обмеження волі. Тому колегія суддів вважає за можливе застосувати щодо засудженого положення ст. 75 КК України.
Отже, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок апеляційного суду слід змінити, звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
З огляду на те, що доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, щодо недоведеності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення визнані необґрунтованими, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  задовольнити частково.
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 01 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покласти на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                          ОСОБА_3