ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року 
м. Київ
справа № 420/7514/19
адміністративне провадження № К/9901/7742/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Мацедонської В.Е., Уханенка С.А.,
розглянув як суд касаційної інстанції у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у адміністративній справі матеріалами справу №420/7514/19 
за позовом  ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення і наказу, зобов`язання поновити на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року, прийняте в складі: головуючого судді Бжассо Н.В., і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2021 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Джабурія О.В., суддів Вербицької Н.В., Кравченка К.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.           ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (далі - відповідач-1), Генеральної прокуратури України (далі - відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3), з вимогами:
1.1.          визнати протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №238 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
1.2.          визнати протиправним і скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 №1531ц про звільнення з посади заступника начальника відділу роботи з кадрами Управління роботи з кадрами та персоналом державної служби Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019;
1.3.          зобов`язати Генеральну прокуратуру України з 21.11.2019 поновити на посаді заступника начальника відділу роботи з кадрами Управління роботи з кадрами та персоналом державної служби Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України;
1.4.          стягнути з Генеральної прокуратури України середній заробіток на час вимушеного прогулу з 21.11.2019 до дати винесення судом рішення по суті спору.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що кадрова комісія безпідставно не перенесла дату його іспиту, а замість цього протиправно визнала позивача таким, що не успішно пройшов іспит.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3.           ОСОБА_1 працював на посаді заступника начальника відділу роботи з кадрами Управління роботи з кадрами та персоналом державної служби Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України.
4.          Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 №234 утворено Першу кадрову комісію з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України.
5.          17.10.2019 Перша кадрова комісія Генеральної прокуратури України затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, згідно з яким прокурори Генеральної прокуратури складали іспит 23 та 24 жовтня 2019 року.
6.          22.10.2019 ОСОБА_1 звернувся до кадрової комісії із заявою від 22.10.2019 №29, в якій просив перенести дату іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із поважною причиною, а саме: тимчасовою непрацездатністю, починаючи з 22.10.2019 на невизначений час. Документ, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки на складання відповідного іспиту, позивач зобов`язався надати після одужання.
7.          Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 24.10.2019 №4 кадрова комісія розглянула заяву ОСОБА_1 про перенесення дати іспиту та вирішила допустити позивача до складання іспиту за умови надання документального підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного іспиту.
8.          29.10.2019 Перша кадрова комісія Генеральної прокуратури України ухвалила рішення про нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора прокурорами Генеральної прокуратури України, що з поважних причин не змогли з`явитись на тестування 23-24 жовтня 2019 року, яким визначили дату складання іспиту 04.11.2019.
9.          01.11.2019 ОСОБА_1 звернувся до кадрової комісії із заявою від 01.11.2019 №16, в якій просив перенести дату іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку із поважною причиною, а саме тимчасовою непрацездатністю, починаючи з 22.10.2019 на невизначений час. Документ, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки на складання відповідного іспиту, позивач зобов`язався надати після одужання.
10.          04.11.2019 відбулося засідання Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, оформлене протоколом №7, на якому, у тому числі, розглянуто клопотання позивача.
11.          04.11.2019 Кадрова комісія №1 прийняла рішення №238 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
12.          Згідно з вказаним рішенням, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що заступник начальника відділу роботи з кадрами Управління роботи з кадрами та персоналом державної служби Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23-24.10.2019, 04.11.2019, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, комісія вирішила, що заступник начальника відділу роботи з кадрами Управління роботи з кадрами та персоналом державної служби Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
13.          15.11.2019 Генеральний прокурор України, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прийняв наказ №1531ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу роботи з кадрами Управління роботи з кадрами та персоналом державної служби Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019.
14.          Уважаючи своє звільнення безпідставним та відповідне рішення Кадрової комісії №1 незаконним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
15.          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05.10.2020, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.01.2021, позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №238 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 №1531ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу роботи з кадрами Управління роботи з кадрами та персоналом державної служби Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019. Поновлено ОСОБА_1 з 20.11.2019 на посаді заступника начальника відділу роботи з кадрами Управління роботи з кадрами та персоналом державної служби Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України. Стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.11.2019 по 05.10.2020 у розмірі 389 287 грн 83 коп, з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.
16.          Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним та скасування спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач звертався 22.10.2019 та 01.11.2019 до кадрової комісії із заявами про перенесення дати іспиту на іншу дату у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю, починаючи з 22.10.2019 на невизначений час. Позивач у заявах зазначав про те, що документ, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки на складання відповідного іспиту буде надано після одужання. Згідно з листком непрацездатності від 04.11.2019 серії АДЧ №353876, що виданий Київською клінічною лікарнею на залізничному транспорті №2, ОСОБА_1 в період з 22.10.2019 по 04.11.2019 був тимчасово непрацездатним та перебував на лікуванні у стаціонарі. Згідно з листком непрацездатності від 04.11.2019 серії АДР №922112, що виданий Київською клінічною лікарнею на залізничному транспорті №2 на продовження листка №353876, ОСОБА_1 у період з 05.11.2019 по 08.11.2019 був тимчасово непрацездатним та перебував на амбулаторному лікуванні. Отже, станом на дату подання заяви від 01.11.2019 позивач не міг надати кадровій комісії документ на підтвердження тимчасової непрацездатності, оскільки він перебував на стаціонарному лікуванні та листок непрацездатності отримав лише 04.11.2019 (у день повторного складання іспиту). З урахуванням вказано, рішення Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №238 про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним та таким, що належить до скасування, як передчасне.
17.          Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним і скасування спірного наказу про звільнення, суди попередніх інстанцій виходили з того, що для звільнення особи з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» обов`язковою умовою є наявність факту ліквідації, реорганізації відповідного органу прокуратури або скорочення кількості працівників такого органу прокуратури. Однак у цьому випадку ані реорганізація, ані ліквідація Генеральної прокуратури України, де був працевлаштований позивач, не відбувалася. Накази про скорочення штатної чисельності також не видавалися. Отож наказ Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 №1531ц про звільнення позивача з посади є протиправним і таким, що підлягає скасуванню. Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, у зв`язку з чим існують підстави для їхнього задоволення.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
18.          05.05.2021 до Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.01.2021.
19.          У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, просить їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
20.          У касаційній скарзі відповідач-3 посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження, оскільки відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX, пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221; пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
21.          На переконання скаржника, у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є не закінчення процесу ліквідації чи організації або завершення процедури скорочення, а виключно настання події - прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації.
22.          За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській   О.Р., суддям Мацедонській В.Е., Уханенку С.А.
23.          Ухвалою Суду від 19.04.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
24.          Від позивача надійшли заперечення на касаційну скаргу відповідача-3, в яких він наполягає на безпідставності останньої, просить у її задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
25.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
26.          Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
27.          Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
28.          Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII внесено зміни.
29.          У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
30.          Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
31.          Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
32.          Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
33.          Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
34.          Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
35.          Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
36.          Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
37.          Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
38.          Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
39.          Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
40.          Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
41.          Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
42.          Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
43.          Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
44.          Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1)   складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2)   складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
45.          Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
46.          Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
47.          Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.
48.          Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.
49.          Відповідно до пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) кадрова комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.
50.          Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
VI. Позиція Верховного Суду
51.          Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
52.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
53.          У цій справі спір виник у зв`язку із прийняттям Першою кадровою комісією рішення від 04.11.2019 №238 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття наказу Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 №1531ц про звільнення позивача із займаної посади.
54.          У контексті доводів касаційної скарги Суд зазначає, що Верховним Судом неодноразово, зокрема, у постановах від 28.07.2022 у справі №540/1432/20, від 14.07.2022 у справі №200/991/21-а, від 28.04.2022 у справі №640/257/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного регулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
55.          У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно «вмонтовано» в загальну систему правосуддя. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
56.          Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
57.          Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
58.          Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах конституційних повноважень Закону №113-ІХ.
59.          Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не тільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
60.          Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.
61.          Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
62.          Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.
63.          Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 11 розділу І Порядку №221).
64.          Водночас зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VIIза умови настання однієї з таких підстав:1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
65.          Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
66.          Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
67.          Суд уважає наведені висновки Верховного Суду застосовними у цій справі, а тому твердження судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.
68.          Зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, Суд у межах встановлених обставин цієї справи і порушених скаржником у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
69.          Однак стосовно спірного в цій справі рішення Кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №238 як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, то Суд указує таке.
70.          Це рішення Кадрова комісія №1 ухвалила на тій підставі, що позивач не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, призначеного на 23-24.10.2019, 04.11.2019.
71.          У цій справі суди попередніх інстанцій установили, що причиною цьому була його тимчасова непрацездатність й перебування у зв`язку з цим на стаціонарному та амбулаторному лікуванні у період з 22.10.2019 по 08.11.2019, підтвердженням чого є лікарняні листки від 04.11.2019 серії АДЧ №353876 та серії АДР №922112.
72.          За правилами пункту 11 розділу І Порядку №221 позивач мав би повідомити кадрову комісію про причини неявки на іспит не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, та надати документи на підтвердження поважності причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.
73.          Позивач звертався 22.10.2019 року та 01.11.2019 до кадрової комісії із заявами про перенесення дати іспиту на іншу дату у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю, починаючи з 22.10.2019 на невизначений час. Позивач у заявах зазначав про те, що документ, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки на складання відповідного іспиту буде надано після одужання. Однак станом на дату подання заяви від 01.11.2019 позивач не міг надати комісії документ на підтвердження тимчасової непрацездатності, оскільки він перебував на стаціонарному лікуванні та листок непрацездатності отримав лише 04.11.2019 (у день повторного складання іспиту).
74.          У світлі аргументів касаційної скарги скаржника необхідно зазначити, що питання застосування пункту 11 розділу І Порядку №221 щодо повторного неприбуття прокурором для проходження відповідного етапу атестації досліджувалося Верховним Судом у постанові від 07.07.2022 у справі №640/24850/19. 
75.          Так, у справі №640/24850/19 позивачем повторно було подано заяву кадровій комісії щодо неможливості проходження атестації, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Верховний Суд дійшов висновку, що пункт 11 розділу I Порядку №221 жодним чином не встановлює заборони щодо повторної подачі прокурором заяви про перенесення дати іспиту. Вимоги зазначеного пункту стосуються лише строку для подачі такої заяви та обов`язку надання відповідних підтверджуючих документів щодо поважності причин, які унеможливлюють прибуття особи на складання іспиту у визначений графіком день.
76.          Повертаючись до встановлених обставин цієї справи, Суд констатує, що позивач вчиняв дії щодо повідомлення кадрової комісії про поважні причини неявки для проходження іспиту. Кадрова комісія прийняла рішення про перенесення іспиту на дату, коли позивач продовжував перебувати на лікарняному та не міг з`явитися для складання іспиту, чим позбавила права позивача на складання іспиту.
77.          З огляду на наведене, Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, є передчасним і таким, що підлягає скасуванню. Отож суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про задоволення позовних вимог в цій частині.
78.          Оскільки спірний наказ Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 №1531ц є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, то висновки суддів попередніх інстанцій про наявність підстав для скасування такого також є правильним.
79.          Щодо доводів скаржника стосовно помилкового обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з підстав того, що позивач у період з 20.11.2019 по 16.03.2020 перебував на лікарняному, а отже, виплата середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 20.11.2019 призведе до подвійної оплати, то Суд указує, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу та нормами чинного законодавства не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
80.          Аналогічний висновок викладений Верховним Судом у постановах від 01.03.2018 у справі №818/149/17, від 23.06.2020 у справі №802/1184/16-а та від 21.10.2020 у справі №1.380.2019.002316.
81.          Відповідно до частин першої-четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
82.          Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
83.          Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
84.          Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
85.          Ураховуючи наведене, Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог, однак оскільки судові рішення містить помилкові мотиви в частині підстав для скасування наказу про звільнення позивача (зокрема щодо відсутності ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, скорочення кількості прокурорів), то в цій частині вони підлягають зміні.
86.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
87.          Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:          
88.          Задовольнити частково касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора.
89.          Змінити рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2021 року в частині підстав для скасування наказу про звільнення позивача, виклавши їх мотивувальну частину у редакції цієї постанови.
90.          Залишити без змін в інших частинах рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2021 року.
91.          Судові витрати не розподіляються.
92.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                                    В.Е. Мацедонська 
                                                                                                    С.А. Уханенко