П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 липня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/632/23	

Перша інстанція: суддя Тарасишина О.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Державної митної служби України на  рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року у справі № 420/632/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної митної служби України, Чорноморської митниці Держмитслужби про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення, –

                                   ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.
У січні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із позовом у якому просив стягнути з Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03.02.2021 у справі № 821/1075/15-а за період з 04 лютого 2021 року по 31.12.2022 включно в розмірі 275 383,00 грн. 
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що позивач з листопада 1994 року проходив службу в митних органах України, з червня 2013 року обіймав посаду першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів та наказом від 12.03.2015 № 142-о був звільнений з посади з підстав, передбачених Законом України від 16.09.2014 №1682- VII  «Про очищення влади», п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.
ОСОБА_1  не погоджуючись зі звільненням звернувся до суду.
Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 03 лютого 2021 року позов задовольнити частково.
Визнав протиправним та скасував наказ Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015 №142-о в частині звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади", п.7-2 ч.1 ст.36 Кодексу законів про працю України.
Зобов`язав Державну митну службу України (місцезнаходження: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 11-г, код ЄДРПОУ: 43115923) поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів
П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 03.06.2021 по справі № 821/1075/15-а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 3 лютого 2021 року    змінив, виклавши абз.абз. 3, 4, 5, 6 резолютивної частини судового рішення в наступній редакції:
«Зобов`язати Державну митну службу України поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Чорноморської митниці Держмитслужби або рівнозначній посаді;
стягнути з Чорноморської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 березня 2015 року по 02 лютого 2021 року включно у сумі 616 078 (шістсот шістнадцять тисяч сімдесят вісім) грн. 98 коп. з відрахуванням податків та зборів;
допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Чорноморської митниці Держмитслужби або рівнозначній посаді; 
допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Чорноморської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7 321 (сім тисяч триста двадцять одна) грн. 20 коп. з відрахуванням податків та зборів;
в іншій частині рішення суду першої інстанції     залишив без змін.
Проте відповідач не поновлює позивача на роботі, що підтверджується листом від 22.07.2021 № 08-1.6/12/10/7095.
Таким чином, позивач зазначив, що він має право на стягнення з відповідача середнього заробітку при затримці виконання рішення про поновлення на роботі працівника з 04.02.2021 по 31.12.2022.
Одеський окружний адміністративний суд ухвалою від 17.03.0223 залучив Чорноморську митницю Держмитслужби (код ЄДРПОУ 43335608)  до участі у справі, як співвідповідача у справі.  
Відповідачі проти задоволення позову заперечували, надали до суду першої інстанції відзиви на позовну заяву, у яких зазначили, що останні діяли у межах наданих їм повноважень, відповідно до Закону, та у спосіб і в порядку визначеному ним, у зв`язку з чим, просили суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 22 травня 2023 року по справі 420/632/23  позов задовольнив частково. 
Визнав протиправною бездіяльність Чорноморської митниці Держмитслужби, яка виразилася у не виплаті ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Зобов`язав Державну митну службу України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку по день фактичного розрахунку, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб,  що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №44 від 15.01.2004, з урахуванням виплачених сум.
В решті позовних вимог – відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції в частині відмови  ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити у повному обсязі.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
– суд першої інстанції хибно зобов`язав Державну митну службу України нарахувати та виплатити позивачу середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку по день фактичного розрахунку, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 44 від 15.01.2004, з урахуванням виплачених сум;
– суд першої інстанції не проаналізував, що Чорноморська митниця Держмитслужби не тільки не зобов`язана судовими рішеннями у справі № 821/1075/15-а поновлювати позивача на посаді, але й не має для цього відповідних повноважень;
Не погоджуючись з даним рішенням суду, Державна митна служба України також подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22.05.2023 у справі № 420/632/23 є незаконним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню відповідно до вимог ст. 317 КАС України, оскільки прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме статей 116 та 117 Кодексу законів про працю України, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову  відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції проігнорував, що для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України суду належить встановити, чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена в постановах від 27.11.2019 у справі № 802/1183/16-а, від 05.03.2020 у справі № 280/360/19, від 29.01.2020 у справі № 820/2894/16
– суд першої інстанції окрім неправильного застосування норм матеріального права, не вирішив питання щодо періоду затримки, зокрема не вирішив наявний між сторонами спір щодо визначення першого дня затримки виконання рішення суду;
– суд першої інстанції  не провів розрахунок належних до стягнення сум за період затримки виконання рішення суду; 
– суд першої інстанції дійшов необґрунтованого та незаконного висновку щодо нарахування та виплати позивачу середнього грошового забезпечення за час затримки із застосуванням пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 44 від 15.01.2004 (далі - Порядок № 44); 
– суд першої інстанції не звернув увагу на те, що позивач не був поновлений на посаді, що в свою чергу, свідчить про те, що правовідносини між позивачем та відповідачем у спорі про поновлення на посаді ще не завершились та не є сталі, тоді як право на звернення до суду виникає лише після того, як рішення про поновлення на посаді буде виконано фактично, що надасть змогу, серед іншого, належним чином визначити період затримки та розмір компенсації.

Обставини справи.
Суд першої інстанції встановив, що позивач проходив в митних органах України. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 03.06.2021 по справі № 821/1075/15-а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 3 лютого 2021 року     змінив, виклавши абз.абз. 3, 4, 5, 6 резолютивної частини судового рішення в наступній редакції:
зобов`язати Державну митну службу України  поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Чорноморської митниці Держмитслужби або рівнозначній посаді;
стягнути з Чорноморську митницю Держмитслужби  на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 березня 2015 року по 02 лютого 2021 року включно у сумі 616 078 (шістсот шістнадцять тисяч сімдесят вісім) грн. 98 коп. з відрахуванням податків та зборів;
допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Чорноморської митниці Держмитслужби або рівнозначній посаді; 
допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Чорноморської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7 321 (сім тисяч триста двадцять одна) грн. 20 коп. з відрахуванням податків та зборів;
в іншій частині рішення суду першої інстанції     залишено без змін.
На момент  вирішення справи  рішення суду в частині поновлення позивача на посаді не виконано.

Висновок суду першої інстанції.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не здійснив з працівником повного розрахунку при звільненні, що встановлено судовим рішенням, та підтверджується випискою по картковому рахунку.
Суд першої інстанції зазначив, що належним, достатнім та ефективним способом захисту, який у повній мірі відновлює порушені права позивача, у даному випадку є зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а тому позов підлягає частковому задоволенню шляхом визнання протиправною бездіяльність Чорноморської митниці Держмитслужби, яка виразилася у не виплаті ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку та зобов`язання Державної митної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку по день фактичного розрахунку, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб,  що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №44 від 15.01.2004, з урахуванням виплачених сум.
Колегія суддів частково не погоджується із такими  висновками  суду з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.
За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частина перша статті 129-1 Конституції України передбачає, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.
Відповідно до частин другої-третьої статті 14 КАС України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно із частиною 1 статті 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.
Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Положеннями статті 371 КАС України визначено випадки, за яких судові рішення виконуються негайно, зокрема: про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
За приписами частини 2 статті 372 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.
З урахуванням наведеного колегія суддів зазначає, що з 03.02.2021 - дати постановлення Херсонським окружним адміністративним судом рішення по справі № 821/1075/15-а у відповідача виник обов`язок виконати таке судове рішення, зокрема, в частині поновлення позивача на посаді, зазначеній в судовому рішенні, оскільки в цій частині рішення суду належало виконати негайно.
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, Державна митна служба України рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03.02.2021 у справі № 821/1075/15-а  в редакції  постанови  П`ятого  апеляційного адміністративного суду про поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Чорноморської митниці Держмитслужби  не виконала.
Статтею 236 Кодексу законів про працю України унормовано, що у разі затримки роботодавцем виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Отже позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду.
Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникла у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Таким чином, відповідно статті 236 КЗпП України проводиться виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів доходить висновку, що наявність вини відповідача – Державної митної служби України у затримці виконання судового рішення не є обов`язковою для задоволення заявлених вимог, в даній справі наявність цієї вини випливає із норм Конституції України, згідно яких судові рішення, які набрали законної сили, повинні виконуватись державними органами добровільно, без відкриття виконавчого провадження. А для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного для після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30.04.2020 по справі № 260/1424/18.
У пункті 34 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.
Водночас, звертаючись до суду з цим позовом, позивач зазначив, що на посаді він поновлений не був, що, в свою чергу, свідчить про затримку виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.
Разом з тим, постановою Верховного Суду від 15.02.2023 у справі № 460/16522/21 зазначено, що інститут звернення рішення суду до негайного виконання покликаний забезпечувати швидкий і реальний захист прав працівника. Цей інститут не заперечує можливості скасування в апеляційному порядку рішення, допущеного до негайного виконання, проте на стадії апеляційного оскарження віддає перевагу інтересам працівника.
Зрештою стаття 236 КЗпП не містить у собі застереження про те, що скасування рішення про поновлення на роботі звільняє роботодавця від обов`язку оплатити працівнику вимушений прогул при затримці його виконання.
Отже, посилання Державної митної служби України в апеляційній скарзі на те, що наразі у Верховному Суді відкрито касаційне провадження за касаційною  скаргою останньої у справі № 821/1075/15-а не звільняє роботодавця від обов`язку  поновити його на посаді  та оплатити працівнику вимушений прогул при затримці його виконання.
Окрім того  Верховний Суд у справі № 460/16522/21 зазначив, що у випадку затримки виконання рішення про поновлення на роботі факт подальшого скасування цього рішення в апеляційному порядку не позбавляє особу права на отримання середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення та, відповідно, не звільняє роботодавця від обов`язку здійснити таку виплату.
Інакше застосування статті 236 КЗпП може атакувати принцип обов`язковості судового рішення та здатне підважити процесуальний інститут звернення рішення суду до негайного виконання.
Як убачається з матеріалів справи, позивач у позовній заяві просив стягнути з Державної митної служби України на його користь середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі за період з 04 лютого 2021 року (наступний день після ухвалення судового рішення про поновлення) по 31 грудня 2022 року (останній місяць, що передував зверненню із цим позовом до суду) включно. (див. адміністративний  позов від 12.01.2023  а.с. 2, об.)
Отже, враховуючи правовий висновок Верховного Суду сформований у постанові від 15.02.2023 у  справі № 460/16522/21, можна дійти висновку, що відповідач допустив затримку виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03.02.2021 за період з 04.02.2021 по 31.12.2022 (478 днів робочих днів).
Позивач  у позовній заяві зазначив, що вказаний період  складає  – 485 робочих днів, проте відповідного розрахунку до суду не надав. 
Колегія суддів акцентує, що кількість робочих днів у період з 04 лютого 2021 року до 31 грудня 2022 року з урахуванням роз`яснень Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 12 серпня 2020 року № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» - у 2021 році становить 250 днів ( з 4.02.2021 -229 (250-21) та Міністерства економіки України від 12 серпня 2021 року № 47-03/520   «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік»   у 2022 році становить 249, а  всього 478 робочих днів.
Згідно із пунктом 1 Порядку №  100 цей Порядок застосовується, зокрема, у випадку вимушеного прогулу та розрахунку затримки виконання рішення суду.
Середньомісячна заробітна плата працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують дню звільнення працівника з роботи (абзац 3 пункту 2 Порядку №  100). Працівникам, які пропрацювали менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна заробітна плата працівника. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 5 розділу IV Порядку №  100).
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за два місяці на число робочих днів (пункт 8 Порядку №  100).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, встановленим з дотриманням вимог законодавства. (абзац 3 пункт 8 Порядку №  100). Отримавши розмір середньоденної заробітної плати за останні два місяці роботи, множимо його на кількість робочих днів за графіком роботи підприємства, установи, організації, та отримуємо визначений розмір середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі.
Так, на переконання позивача при стягненні середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду необхідно було б враховувати два попередні місяці, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, а саме у цій справі він вважає, що це грудень 2020 року – січень 2021 року. Подією, з якою пов`язана виплата, на думку позивача, слід вважати прийняття рішення про поновлення на роботі - 03 лютого 2021 року у справі №  821/1075/15-а. Проте у зазначені періоди позивач не отримував заробітної плати, оскільки був звільнений, а тому позивач вважає що потрібно здійснювати розрахунок виходячи із розміру посадового окладу за його посадою.
Апеляційний суд такі доводи позивача вважає безпідставними, з огляду на таке.
Верховний Суд у постанові від 18 серпня 2022 року у справі №  560/7496/20 дійшов висновку про те, що до вимушеного прогулу прирівнюється затримка роботодавцем виконання рішення про поновлення на роботі (стаття 236 КЗпП України).
Середній заробіток за своїм змістом також є державною гарантією, право на отримання якої виникає у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин.
Отже, у справі що розглядається позивача фактично позбавлено права на отримання заробітної плати внаслідок не виконання відповідачем рішення суду у справі №  821/1075/15-а.
Таким чином, у цьому випадку подією, з якою пов`язана виплата затримки виконання рішення суду, є день незаконного звільнення позивача, тому середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Розраховуючи середній заробіток за час затримки виконання рішення суду колегія суддів  виходить з того, що обставини щодо розміру середньоденної заробітної плати позивача встановлені у рішенні Херсонського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 у справі №  821/1075/15-а, відтак мають преюдиційне значення для вирішення питання щодо розміру середньоденної заробітної плати позивача.
Так, суд у справі №  821/1075/15-а встановив, що  з наданої до суду Митницею ДФС довідки про заробіток ОСОБА_1 слідує, що його заробіток за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 14 642,29 грн (січень 2015 року - 7532,56 грн, лютий 2015 року - 7109,73 грн).
У розрахунковому періоді 40 робочих днів (січень 2015 року - 20 р.дн., лютий 2015 року - 20 р.дн.), а тому середньоденний заробіток ОСОБА_1  складає 366,06 грн (14642,29 грн/40 р. дн. = 366,06 грн).
Таким чином, розмір середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду за період з 04.02.2021 по 31.12.2022 складає 174   976,70 грн. (478 робочих днів * 366,06 грн.).
При цьому  колегія суддів акцентує, що у даному випадку п.10 Порядку 100 не застосовується, оскільки на момент прийняття рішення про поновлення позивача на роботі (03.02.2021), тобто на час виникнення спірних правовідносин щодо невиконання рішення суду цей пункт втратив чинність (з 12.12.2020).
Проте, суд першої інстанції зазначеного не врахував, безпідставно застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, а саме статей 116 та 117 Кодексу законів про працю України, а також  Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб,  що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №44 від 15.01.2004, не встановив період затримки виконання рішення про поновлення позивача на роботі; не перевірив та не дослідив питання правильності здійсненого позивачем розрахунку середнього заробітку; не провів розрахунок належної до стягнення суми, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із прийняттям нової постанови якою позов слід задовольнити частково.
Також суд першої інстанції дійшов хибного висновку про визнання протиправною бездіяльності Чорноморської митниці Держмитслужби, яка виразилася у не виплаті ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку, оскільки допущеним до негайного виконання рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року у справі № 821/1075/15-а, зобов`язано саме Державну митну службу України поновити позивача на посаді першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів, відповідно оплата вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі працівника покладається на Державну митну службу України. 
Окрім того, це питання може бути вирішене судами в порядку статті 383 КАС України.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Позивачем під час розгляду справи було частково надано належні та допустимі докази на підтвердження обґрунтованості позовних вимог, а наведені ним доводи частково було спростовано відповідачем.
Відповідач, як суб`єкт владних повноважень частково обґрунтував обставини, на яких ґрунтуються його заперечення, а позивач частково довів ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Доводи апеляційної скарги.
Посилання представника позивача  на порушення судом першої інстанції норм матеріального права знайшли своє підтвердження під час розгляду справи, проте враховуючи помилкове обрахування позивачем кількості робочих днів, які потрібно врахувати під час розрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду 485, замість 478 та розміру середньоденної заробітної плати позивача, яку слід застосовувати при розрахунку – апеляційна скарга належить до часткового задоволення.
Щодо посилання Державної митної служби України на те, що під час розгляду цієї справи належить встановити, чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період, колегія суддів зазначає, що під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції зазначені обставини встановлені.
Враховуючи те, що судом встановлено, що позивач має право відповідно до статті 236 Кодексу законів про працю України на виплату середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення за період з 04.02.2021 по 31.12.2022 безпідставним є посилання апелянта на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 27.11.2019 у справі № 802/1183/16-а, від 05.03.2020 у справі № 280/360/19, від 29.01.2020 у справі № 820/2894/16.
Щодо твердження апелянта про подання касаційної скарги Державною митною службою України на судові рішення попередніх інстанцій у справі № 821/1075/15-а, тобто що остаточне рішення у справі № 821/1075/15-а судами не ухвалено, а правовідносини між позивачем та відповідачем у спорі про поновлення на посаді ще не завершились та не є сталі, апеляційний суд зазначає, що рішення про поновлення на роботі належить до негайного виконання, а подання касаційної скарги не зупиняє набрання рішенням законної сили.
Твердження представника Державної митної служби України про те, що процес поновлення на роботі здійснюється за принципом диспозитивності, а тому для цього необхідна заява від особи, яка бажає бути поновленою на посаді, або відкриття виконавчого провадження з примусового виконання рішення суду про поновлення на роботі колегія суддів визнає помилковими та зазначає, що усталеною є позиція Верховного Суду про покладення на роботодавця відповідальності, передбаченої ст. 236 КЗпП України, незалежно від дій чи ініціативи працівника щодо поновлення на роботі, а також незалежно від причин зволікання із виконанням судового рішення, оскільки диспозиція цієї норми трудового законодавства пов`язує виплату середнього заробітку виключно із фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі, яке підлягає негайному виконанню роботодавцем.
Аналогічні правова позиція наведена Верховним Судом у постанові від 05.02.2022 у справі № 280/4402/21.
Разом з тим, як зазначив Верховний Суд у постанові 28.07.2022 по справі № 640/2806/21, що саме з дати прийняття рішення  про поновлення особи на роботі та його оприлюднення в Єдиному державному реєстрі судових рішень у відповідача виник обов`язок його виконання в частині, допущеній до негайного виконання, зокрема, щодо поновлення позивача на роботі.
Відповідно до положень статті 9 Конституції України та статті 17, частини 5 статті 19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.
У пунктах 46, 48, 51, 53, 54 рішення від 15.10.2009 у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» (заява № 40450/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що від особи, яка домоглася винесення остаточного судового рішення проти держави, не можна вимагати ініціювання окремого провадження з його примусового виконання. Відповідний державний орган, який було належним чином поінформовано про таке судове рішення, повинен вжити всіх необхідних заходів для його дотримання або передати його іншому компетентному органу для виконання. Заявникові не можна дорікати за неподання до державної виконавчої служби заяви чи виконавчого листа для відкриття виконавчого провадження. Право на суд, захищене статтею 6, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін. Ефективний доступ до суду включає право на виконання судового рішення без невиправданих затримок. Відповідно необґрунтовано тривала затримка у виконанні обов`язкового для виконання судового рішення може становити порушення Конвенції. Саме на державу покладено обов`язок дбати про те, щоб остаточні рішення, винесені проти її органів, установ чи підприємств, які перебувають у державній власності або контролюються державою, виконувалися відповідно до зазначених вище вимог Конвенції. Держава не може виправдовувати нестачею коштів невиконання судових рішень, винесених проти неї або проти установ чи підприємств, які перебувають в державній власності або контролюються державою. Держава несе відповідальність за виконання остаточних рішень, якщо чинники, які затримують чи перешкоджають їх повному й вчасному виконанню, перебувають у межах контролю органів влади.
Ураховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла до висновку, що необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін не має, оскільки апеляційним судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні ОСОБА_1 є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосуванні норми матеріального, а тому, керуючись пунктом 4 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким адміністративний позов слід задовольнити частково.
Відповідно до частини 3 статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Враховуючи те, що позивач звільнений від сплати судового збору, а до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, суд не включає витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору підстави для розподілу судові витрати відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Державної митної служби України – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року у справі № 420/632/23 – скасувати.
Ухвалити по справі нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Стягнути з Державної митної служби України (місцезнаходження: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 11-г; код ЄДРПОУ 43115923) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час затримки виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03.02.2021 по справі № 821/1075/15-а, за період з 04.02.2021 по 31.12.2022 у сумі 174   976 (сто сімдесят чотири тисячі дев`ятсот сімдесят шість гривень) 70 копійок.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач 		О.І. Шляхтицький	
Судді	  	С.Д. Домусчі    Г.В. Семенюк