ОКРЕМА ДУМКА (збіжна)
 
судді Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1 у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 (справа № 208/712/19, провадження № 13-47зво22)
Постановою від 30 серпня 2023 року Велика Палата Верховного Суду (далі - Велика Палата) відмовила у задоволенні заяви захисника ОСОБА_3 про перегляд на підставі ч. 2 ст. 2971 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) постанов Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 квітня 2019 року та Дніпровського апеляційного суду від 30 травня 2019 року у провадженні про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_2 .
Погоджуючись  із  рішенням  Великої Палати, прийнятим за наслідками розгляду заяви сторони захисту, вважаю неповним мотивування окремих висновків, викладених у постанові від 30 серпня 2023 року.
Зокрема, Велика Палата свою тезу про те, що розгляд місцевим та апеляційним судами справи ОСОБА_2 без участі прокурора відповідає вимогам КУпАП, обґрунтувала посиланням на положення ч. 1 ст. 250 цього Кодексу й  обмежилась твердженням про процесуальну неврегульованість порядку забезпечення такої участі (пункти 22, 23 постанови).
Наведене обґрунтування, на мою думку, є недостатнім, адже порушене питання потребує окреслення й  аналізу низки норм, котрі регулюють відповідні правовідносини й мають юридичне значення.
Тому в постанові Великої Палати слід було відобразити таке. Законодавство України про відповідальність за  адміністративні правопорушення, на відміну від кримінального процесуального, не містить визначення понять сторони провадження чи обвинувачення. Обов`язок збирання доказів (звідси випливає й доведення висунутого обвинувачення) КУпАП покладає на осіб, уповноважених на складання протоколів (ч. 2 ст. 251). Однак таких осіб не включено до переліку учасників судового розгляду (гл. 22), котрих суд з огляду на ч. 2 ст. 279 вказаного Кодексу вправі заслухати при здійсненні розгляду справи.
Водночас приписи ч. 2 ст. 250 КУпАП зобов?язують прокурора брати участь у  розгляді судом лише справ про правопорушення, передбачені статтями 1724-1729, 1729-2 цього Кодексу. А у випадках застосування за адміністративні правопорушення заходів примусового характеру, пов?язаних із обмеженням особистої свободи громадян (статті 44, 51, 89, 121, 1224, 123, 130 (частини 2-6), 140, 17210-17220, 173, 1732, 1733, 178, 1832, 185, 1851, 1853, 18510, 187, 2041), прокурор виконує свої повноваження в межах нагляду за додержанням законів (ч. 5 ст. 7 КУпАП), котрий полягає у вчиненні дій, перелічених у ч. 1 ст. 250 цього Кодексу, серед яких участь у розгляді справи й оскарження постанов. Разом із  цим у певних провадженнях, де участь прокурора є обов?язковою, він у силу ч. 2 ст. 294  КУпАП не наділений навіть правом оскарження, оскільки санкції статей 1724-1729, 1729-2 цього Кодексу не передбачають стягнень, пов?язаних з  обмеженням особистої свободи.
Отже, законодавче унормування в КУпАП участі осіб, уповноважених представляти державу в згаданих правовідносинах, є недосконалим і потребує змін/доповнень.  А належне правове врегулювання  (якість закону) необхідне для виконання цілей ст. 6 Конвенції про захист прав людини і  основоположних свобод (далі - Конвенція) та завдань, визначених у ст. 1 вказаного Кодексу. 
Також, на тлі прогалин у законодавстві, у ситуації здійснення судового провадження за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та її захисника,  участь у справі  сторони обвинувачення може слугувати підставою для висновку про недодержання засади рівності учасників судового процесу (ст. 129 Основного Закону) й принципу змагальності, які є невід?ємною складовою гарантованого ст. 6  Конвенції  права на справедливий суд (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) «Кауфман проти Бельгії», заява № 10938/84; «Руїз-Матеос проти Іспанії», заява № 12952/87; «Надточій проти України», заява № 7460/03).
Крім того, у п. 41 постанови Велика Палата вказала на можливість виправлення системної проблеми, пов?язаної з відсутністю сторони обвинувачення під час провадження у більшості справ про адміністративні правопорушення, шляхом ужиття заходів загального характеру. При цьому у своєму рішенні Велика Палата не зазначила, у чому саме полягає згадана проблема, та не запропонувала механізму її вирішення. У цьому аспекті вбачаю необхідним зазначити таке. 
Констатуючи порушення ст. 6 Конвенції в керівній справі «Михайлова проти України» (заява № 10644/08), ЄСПЛ указав, що після передання до суду протоколу та підтверджуючих доказів посадова особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, не відігравала ролі у  провадженні, так само як і прокуратура. Іншими словами, під час провадження у суді не було «сторони обвинувачення» або «прокурора», у судовому засіданні не  було нікого, хто б міг заперечити заявниці (п. 63). 
У рішенні «Карелін проти Росії» (заява № 926/08), також покладеному в основу висновків міжнародної судової установи про порушення конвенційних прав ОСОБА_2 , ЄСПЛ по суті заперечив можливість розглядати як сторону обвинувачення особу, котра складала протокол про адміністративне правопорушення, оскільки вона не вправі подавати до суду проміжні заяви чи  оскаржувати судове рішення. У розумінні Суду «сторону обвинувачення» уособлює державний службовець, покликаний протистояти підсудному у справі та представляти й захищати перед судом звинувачення від імені держави (пункти  64, 65).
З огляду на викладену позицію ЄСПЛ у правовій ситуації у справах про адміністративні правопорушення, в яких КУпАП не передбачено як повноважного учасника судового розгляду особи, котра склала протокол, або прокурора і їх не наділено правом оскарження судового рішення, питання про залучення певного державного службовця як сторони обвинувачення належить урегулювати шляхом унесення відповідних змін до законодавства України, що є  прерогативою законодавчої влади і не належить до компетенції суду будь-якої інстанції. Єдиним органом законодавчої влади в Україні є Верховна Рада України, повноваженнями якої охоплюється внесення змін до чинного законодавства України, у тому числі й на виконання рішень міжнародної судової установи відповідно до Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та  застосування практики Європейського суду з прав людини».
Також, за змістом п. 42 постанови Великої Палати, суди при розгляді всіх справ про адміністративні правопорушення за ст. 130 КУпАП повинні керуватися критеріями дотримання гарантій безсторонності, сформульованими ЄСПЛ  виключно у справі «Михайлова проти України» (заява № 10644/08). На моє переконання, наведена вказівка Великої Палати не повною мірою коректна. Указана норма КУпАП наразі містить сім частин, перша та сьома з яких не  передбачають вжиття заходів примусового характеру, пов?язаних з  обмеженням особистої свободи. А отже, участь прокурора у розгляді судом справ за частинами 1 та 7 ст. 130 КУпАП суперечитиме приписам цього Кодексу. Водночас у справі «Михайлова проти України» (заява № 10644/08) особу було притягнуто до адміністративної відповідальності за правопорушення, котре зумовлювало накладення адміністративного арешту, що за чинним законом вимагає залучення прокурора до судового розгляду. Тобто правові ситуації не  подібні. А відтак про їх відмінність мало бути зазначено в постанові Великої Палати.
Суддя                                                                                                               ОСОБА_1