П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/18909/20 
                                                            Головуючий у 1-й інстанції: Шимонович Р.М.
                                                            Суддя-доповідач:  Курко О. П. 
25 липня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Курка О. П. 
суддів:  Шидловського В.Б.  Боровицького О. А. 

          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" про визнання протиправним та скасування висновку, 
В С Т А Н О В И В :
в жовтні 2020 року Комунальне підприємство "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради звернулось до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" про визнання протиправним та скасування висновку.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2023 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2019-10-21-001952-b.
Стягнуто на користь Комунального підприємства "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судовий збір у розмірі 2102,00 грн. 
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.  
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Відповідач зазначив, що за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства передбаченого пункту 13 частини 2 статті 22 Закону та частиною четвертою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, яка діяла до 19.04.2020 року (далі - Закон), якими визначено, що тендерна документація повинна містити кінцевий строк подання тендерних пропозицій та що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Апелянт вважає, що позивача правомірно зобов`язано, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України).
21 липня 2023 ркоу на адресу суду від представника позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи, яка обгрунтована тим, що адвокат Слободяник І.П. 25.07.2023 року о 11 год. 00 хв. приймає участь як захисник обвинуваченого у розгляді справи №759/2204/23.
Колегія суддів, дослідивши зміст вказаної заяви, дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Так, суд зазначає, що до заяви не надано жодних належних та допустимих доказів представництва адвоката Слободяник І.П. в судовому засіданні, призначенному на 25 липня 2023 року. 
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста представника позивача в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів вирішила відмовити у задоволенні клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи.
Представник відповідача, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. 
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 № 187 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №_UА-2019-10-21-001952-b, яка була оголошена Комунальним підприємством «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
16.10.2020 року оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі _UА-2019-10-21-001952-b, оголошеної позивачем.
За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства передбаченого пункту 13 частини 2 статті 22 Закону та частиною четвертою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, яка діяла до 19.04.2020 року (далі - Закон), якими визначено, що тендерна документація повинна містити кінцевий строк подання тендерних пропозицій та що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.
Зобов`язано позивача, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України).
Позивач, не погодившись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі №№_UА-2019-10-21-001952-b, звернувся до суду із позовною заявою.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UА-2019-10-21-001952-b не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі за текстом - Закон №922-VIII).
Згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі за текстом - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 7 цього Положення передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників провдиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною другою статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з абзацом другим частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VІІІ у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
За приписами частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VІІІ форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу III "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Принципами публічних закупівель відповідно до статті 5 Закону № 922-VІІІ є: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з частиною першою статті 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
Частиною третьою статті 10 Закону № 922-VІІІ визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.
Частиною першою статті 16 Закону № 922-VІІІ передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Відповідно до частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до частини третьої статті 16 Закону № 922-VІІІ у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Частиною четвертою статті 16 Закону № 922-VІІІ під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.
Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
Згідно з частиною першою статті 25 Закону № 922-VІІІ замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Відповідно до частин першої та третьої статті 28 Закону № 922-VІІІ перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій. Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.
Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.
За приписами частин першої, дев`ятою, одинадцятою та дванадцятою статті 29 Закону № 922-VІІІ оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку має міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок наведено у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі № 160/4421/20.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.
За змістом оспорюваного висновку відповідачем встановлено порушення вимог пункту 13 частини 2 статті 22 Закону та частиною четвертою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, яка діяла до 19.04.2020 року (далі - Закон), якими визначено, що тендерна документація повинна містити кінцевий строк подання тендерних пропозицій та що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.
Зобов`язано позивача, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України).
Стосовно виявленого порушення, яке полягало в не зазначенні дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції, що є недотриманням вимог пункту 13 частини 2 статті 22 Закону №922 (в редакції, що діяла до 19.04.2020), колегія суддів зазначає наступне.
Так, судом встановлено та визнається учасниками справи, що у тендерній документації по закупівлі №UА-2019-10-21-001952-b, а саме в розділі IV «Подання та розкриття тендерних пропозицій» в пункті 4.1.1 «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій», дійсно, не вказано кінцевий термін подання тендерних пропозицій.
При цьому, судом першої інстанції зазначено, що у розділі IV Подання та розкриття тендерних пропозицій наявний пункт 1 Кінцевий строк подання тендерних пропозицій, де зазначено - «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій«. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру; Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати і часу». Таке формулювання використано позивачем, оскільки веб-портал Уповноваженого органу автоматично формує строк подання тендерних пропозицій у відповідності до пункту 3 статті 21 Закону №922-УІІІ (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин), який відображається в оголошенні до кожної процедури закупівлі на веб-портал і Уповноваженого органу. Також судом першої інстанції зазначено, такі дії позивача в цій частині не можуть вважатись неправомірними, оскільки останнім визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
Надаючи оцінку доводам відповідача про те, що тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів є різними документами відповідно до частини першої статті 2 Закону №922, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VII оголошення про проведення процедури закупівлі - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення конкурентного діалогу.
Згідно з п. 29 ч.1 ст. 1 Закону №922-VII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Вимоги до тендерної документації містяться у статті 22 Закону №922-VII. В свою чергу правове регулювання оголошення про проведення процедури закупівлі (що є в т.ч. оголошенням про проведення відкритих торгів) міститься по тексту Закону №922-VII, передусім, у статтях 10 та 21.
Таким чином, наявні достатні підстави для висновку про те, що тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів є різними документами відповідно до положень Закону №922-VII. Відповідно, виконання вимог, що висунуті законодавством до кожного з цих документів, є окремим обов`язком замовника публічної закупівлі.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 28.12.2022 року у справі № 160/2000/20.  
Оцінюючи обставини даної справи колегія суддів вважає, що вимога «зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій» у тендерній документації дійсно не може вважатися повною мірою виконаною позивачем, оскільки ця вимога в Законі №922-VII сформульована не як вимога про «надання відомостей про порядок визначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій», що за змістом було зроблено позивачем, а саме як вимога зазначити конкретну кінцеву дату подання тендерних пропозицій. 
У зв`язку з цим, судом встановлено факт невиконання позивачем вимоги п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VII, згідно якої саме у тендерній документації має міститися кінцевий строк подання тендерних пропозицій. 
Водночас, суд зазначає, що під час вирішення спору суд зобов`язаний враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений відповідачем. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.
Так, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».
У розгорнутому формулюванні принцип пропорційності звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.
Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності)
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 21.10.2020 року по справі №640/17797/20, від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.
Отже, суду належить встановити чи може саме за обставин даної справи відсутність у тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що є порушенням п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VII, бути підставою для застосування правового наслідку, обраного відповідачем.
Так, за змістом висновку, що є предметом оскарження, відповідач зобов`язав позивача з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України).
Судова колегія звертає увагу, що на момент розгляд справи в суді першої інстанції публічна закупівля вже була завершеною, відповідний договір укладений, у зв`язку з чим неможливим є усунення порушення щодо відсутності у тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій у будь-який спосіб, окрім як розірвати такий договір, оскільки тендерна документація фактично «виконана», а єдиним діючим її правовим наслідком став договір від 03.01.2020 року №4. Не вказував та не довів зворотного і відповідач в ході розгляду справи, відповідні докази в матеріалах справи відсутні. 
Як вже зазначалось вище, у розділі IV Подання та розкриття тендерних пропозицій наявний пункт 1 Кінцевий строк подання тендерних пропозицій, де зазначено - «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій«. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру; Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати і часу». Отже, веб-портал Уповноваженого органу автоматично формує строк подання тендерних пропозицій у відповідності до пункту 3 статті 21 Закону №922-УІІІ (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин), який відображається в оголошенні до кожної процедури закупівлі на веб-портал і Уповноваженого органу.
Отже, усі учасники цієї закупівлі не могли не бути обізнані про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, оскільки ознайомлення з тендерною документацією здійснюється в рамках ознайомлення з інформацією про відповідну публічну закупівлю. Тобто, для учасників цієї публічної закупівлі не можливо було не знати про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, оскільки така інформація хоча і не містилася у тендерній документації, однак містилася в оголошенні про проведення публічної закупівлі.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що порушення позивачем п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VII не призвело до будь-яких наслідків для відкритості та прозорості публічної закупівлі UA-2019-10-21-001952-b, а також для будь-якого іншого публічного інтересу. Не назвав та не обґрунтував порушення будь-якого публічного інтересу і відповідач в ході розгляду справи.
Отже, суд приходить до висновку, що це порушення не вплинуло на проведення процедури торгів в цілому та не призвело до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 27.05.2021 року по справі №520/646/19.
Суд звертає увагу, що оскаржуваний висновок не містить зобовязальних вимог щодо усунення порушень позивача в цій частині.
Водночас, згідно вимог п.п. 2, 3, 5, 6, 8 КАС України, відповідач при прийнятті висновку, що є предметом оскарження, повинен був діяти: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Відповідні вимоги повинні були бути втілені у такому висновку.
Суд зазначає, що викладених вимог відповідач не дотримався, діючи в цій частині з явним порушенням розумності та викладених вимог до суб`єкта владних повноважень, непропорційно та необґрунтовано.
Отже, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції, надаючи оцінку виявленому порушенню, яке полягало в не зазначенні дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції, що є недотриманням вимог пункту 13 частини 2 статті 22 Закону №922 (в редакції, що діяла до 19.04.2020), виходив з неправильних міркувань.
Щодо виявленого порушення, яке полягало у внесенні змін до Договору № 4 від 03.01.2020 року, шляхом укладання Додаткових угод №1 від 27.01.2020 року, №2 від 28.01.2020 року, №3 від 29.01.2020 року, №4 від 14.02.2020 року та №5 від 26.02.2020 року, №6 від 16.03.2020 року, №7 від 24.03.2020 року, №8 від 03.04.2020 року, №9 від 30.07.2020 року, слід зазначити наступне.
Відповідно до пункту 9 оголошення про проведення відкритих торгів за процедурою UА-2019-10-21-001952-b, оприлюдненому в електронній системі закупівель, та пункту 4.4 розділу І «Загальні положення» тендерної документації позивача строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) визначено з 01 січня 2020. Під час укладання договору сторонами допущено друкарську помилку та визначено строк поставки товару з «01 лютого 2020 року». З метою виправлення цієї помилки та приведення умов договору до вимог тендерної документації сторонами укладено додаткову угоду № 1 від 27.01.2020 року, яка жодним чином не змінює вартість договору № 4 від 03.01.2020 року та не є зміною істотних умов договору в понятті ч. 1 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» та ст. 631 Цивільного кодексу України.
При укладанні інших додаткових угод до Договору до Договору постачання електричної енергії споживачу від 03.01.2020 №4 уповноважені особи Комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради вивчали документи, що надавалися Постачальником за Договором - ТОВ «Енерго Збут Транс», та проводили власний аналіз даних, отриманих з офіційних відкритих джерел.
Додаткова угода № 3 від 29.01.2020 року щодо зміни ціни електричної енергії була підписана у зв`язку із зростанням тарифу на передачу згідно Постанови НКРЕКП №2668 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік з 01 січня 2020 року.
У відповіді на запитання до процедури, яка була опублікована Комунальним підприємством «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради 28 жовтня 2019 року на офіційному майданчику, зазначено, що до тарифу включено вартість електричної енергії та тариф на послуги з передачі електричної енергії згідно Постанови НКРЕКП № 1781 від 30.08.2019 р.
Додаткова угода № 9 від 30.07.2020 року, щодо збільшення ціни електричної енергії була підписана у зв`язку із зростанням тарифу на передачу згідно Постанови НКРЕКП від 11.07.2020 року №1329 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2668».
Додаткові угоди № 4 від 14.02.2020 року, № 6 від 16.03.2020 року, № 8 від 03.04.2020 року біли підписані у зв`язку із документально підтвердженим фактом коливання ціни електричної енергії на ринку «на добу наперед» у об`єднаної енергетичної системи України (далі- РДН ОЕС). Відповідно, реквізити довідок Торгово-промислової палати України: №367/08.0-7.3 від 10.02.2020р., №725/08.0-7.3 від 16.03.2020р., №904/08.0-7.3 від 02.04.2020р. були опубліковані Комунальним підприємством «Житомирське трамвайно- тролейбусне управління» Житомирської міської ради на офіційному майданчику, проте Відділ контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби у висновку про результати моніторингу закупівлі безпідставно та неправомірно зазначає, що «лист Торгово- промислової палати України від 10.02.2020 № 367/08.0-7.3 не є підтвердженням коливання фактичної ціни електричної енергії РДН з урахуванням податку на додану вартість, яка визначалась у додаткових угодах до Договору від 29.01.2020 № 3, від 14.02.2020 № 4, від 16.03.2020 № 6, від 03.04.2020 № 8, від 30.07.2020 № 9».
Відповідно до роз`яснень Мінекономрозвитку України вих. № 3304-04_33869-06 від 14.08.2019, сторони можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку» (за посиланням https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. При цьому, відповідно до цих роз`яснень перелік органів, установ та організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію, щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним. Замовник активно використовує ресурс офіційного сайту ДП «Оператор ринку» (для прослідковування тенденції зміни цін на ринку та для здійснення контролю коливання цін), проте є сумнівним зміна ціни за товар у договорі, що укладається на вимогу Закону «Про публічні закупівлі», з підстав, що ґрунтуються на фотофіксацїї з такого сайту, оскільки нормативно-правовими актами України це ніде не підтверджено.
Після отримання звернень від ТОВ «Енерго Збут Транс» та відповідних довідок Торгово-промислової палати, перед підписанням Додаткових угод уповноваженими особами Комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради кожного разу було проаналізовано відсоток коливання цін на ринку РДН ОЕС на період з моменту укладання Договору до моменту звернення замовником із пропозицією щодо внесення змін до Договору, та, в подальшому - з моменту внесення останніх змін до Договору у зв`язку із коливанням РДН ОЕС, до моменту звернення замовником із пропозицією щодо внесення змін до Договору.
Таким чином, в порушення ч.7 статті 7-1 Закону № 922-VIII у висновку про результати моніторингу закупівлі Відділ контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби не навів детального опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі, а виклав суперечливі та не обґрунтовані висновки щодо порушення законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю.
Додаткова угода № 2 від 28.01.2020 р., № 5 від 26.02.2020 р. та № 7 від 24.03.2020 р. не змінюють вартість договору у бік збільшення.
З приводу внесення змін до Договору №4 від 03.01.2020 року, шляхом укладання Додаткових угод №3 від 29.01.2020 року, №4 від 14.02.2020 року, №6 від 16.03.2020 року, №8 від 03.04.2020 року, №9 від 30.07.2020 року, якими збільшено ціну за 1 кВт год, що на думку відповідача суперечать вимогам п.2 ч.4 ст.36 Закону №922-УІІІ, варто враховувати викладене нижче.
Змістом додаткової угоди №3 від 29.01.2020 р. змінено ціну електричної енергії із 29.01.2020 року. Угода була обумовлена зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно Постанови НКРЕКП від 10.12.2019 року №2668 Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ НЕК УКРЕНЕРГО на 2020 рік з 01 січня 2020 року.
Змістом додаткової угоди №9 від 01.08.2020 р. змінено ціну електричної енергії із 01.08.2020 року. Угода була обумовлена зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно Постанови НКРЕКП від 11.07.2020 р. №1329 "Про внесення змін до Постанови НКРЕКП від 10.12.2019 року №2668".
Вартість тарифу на послуги з передачі електричної енергії є обов`язковою та невід`ємною складовою кінцевої ціни постачальника електричної енергії.
За наслідками виконання Постанови НКРЕКП від 10.12.2019 року №2668 цІнаї кВт год з наступними змінами ціна була збільшена.
Таким чином, доводи відповідача щодо необґрунтованість збільшення ціни за умовами додаткової угоди №3 від 29.01.2020 р. та додаткової угоди №9 від 01.08.2020 року є безпідставними.
Додатковою угодою №4 від 14.02.2020 року змінено ціну електричної енергії із 14.02.2020 року. Змінена ціна діяла до 15.03.2020 року.
Додатковою угодою №6 від 16.03.2020 року змінено ціну електричної енергії із 16.03.2020 року. Змінена ціна діяла до 03.04.2020 року.
Додатковою угодою №8 від 16.03.2020 року змінено ціну електричної енергії із 03.04.2020 року. Змінена ціна діяла до 01.08.2020 року.
Угоди були обумовлені коливанням ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку на добу наперед об`єднаної енергетичної системи України (далі - РДН ОЕС) у відповідний період 2020 року, що підтверджується не тільки довідкою Торгово-промислової палати України, а і даними оприлюдненими на веб-сайті ДП Оператор ринку.
Відповідно до роз`яснень Мінекономрозвитку України вих. № 3304-04_33869-06 від 14.08.2019, сторони можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП Оператор ринку (за посиланням https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. При цьому, відповідно до цих роз`яснень перелік органів, установ та організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним.
Відтак, для моніторингу зміни цін на ринку та для здійснення контролю коливання цін, позивач передбачувано використовував ресурс офіційного сайту ДП Оператор ринку.
Отже, доводи відповідача щодо необґрунтованість збільшення ціни за умовами додаткової угоди №4 від 14.02.2020 р., додаткових угод №6 від 16.03.2020 року та №8 від 03.04.2020 року є також безпідставними.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UА-2019-10-21-001952-b не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.
А тому, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2019-10-21-001952-b складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до частини 1 та 4 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
З огляду на вищевикладене, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права, рішення суду першої інстанції необхідно змінити в частині мотивів надання оцінки порушенню, яке полягало в не зазначенні дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції, що є недотриманням вимог пункту 13 частини 2 статті 22 Закону №922 (в редакції, що діяла до 19.04.2020), оскільки висновок суду про задоволення позову є вірним.             
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби  задовольнити  частково.
          Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2023 року  змінити з підстав, викладених в мотивувальній частині постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2023 року.
                  В іншій частині рішення суду залишити без змін.                      
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.  
Постанова суду складена в повному обсязі 25 липня 2023 року.

Головуючий	 	 	Курко О. П.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Шидловський В.Б.    Боровицький О. А.