справа № 753/15018/22                                    головуючий у суді І інстанції Цимбал І.К.
провадження № 22-ц/824/6570/2023              суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А
Іменем України
28 червня 2023 року                                                                                     м. Київ
 
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Лобоцької В.П.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 30 січня 2023 року про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , Служби у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації, про визнання незаконним та скасування розпорядження, - 
 
В С Т А Н О В И В: 
 
             У грудні 2022 року ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом та просила скасувати розпорядження Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації № 516 від 23 листопада 2022 року. 
Позивач також подала до суду заяву про забезпечення позову, в якій просить зупинити виконання рішення органу опіки та піклування, а саме розпорядження Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації №516 від 23 листопада 2022 року до вирішення спору у суді. 
Заява обґрунтована тим, що зазначеним розпорядженням визначено участь батька у вихованні дитини. Однак, даний графік спілкування батька з дитиною неможливо виконувати з огляду на потреби дитини. З метою недопущення виникнення конфлікту між позивачем та відповідачем з приводу невиконання розпорядження, необхідним є саме отримання ухвали про забезпечення позову. Можливість забезпечення позову саме цієї категорії справ також закріплена у ч. 2 ст. 19 СК України, де зазначено, що рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання, якщо протягом десяти днів від часу його винесення заінтересована особа не звернулася за захистом своїх прав та інтересів до суду. За приписами ч. 3 ст. 159 СК України при вирішення судом спору щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї за заявою заінтересованої сторони суд може зупинити виконання рішення органу опіки та піклування до вирішення спору.
Ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 30 січня 2023 року заяву ОСОБА_3  про забезпечення позову задоволено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції через неправильне з`ясування обставин справи та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що суд першої інстанції посилаючись на рекомендацію лікаря бере за основу індивідуальне - психологічне дослідження за результатами проведення психологічного дослідження від 17 листопада 2022 року. Приймаючи рішення про забезпечення позову, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що дитина проживає окремо від батька, разом з матір`ю (позивачем). Також, індивідуальне - психологічне дослідження дитини проведено 17 листопада 2022 року, разом з тим оскаржуване розпорядження «Про визначення участі батька у вихованні його дитини» видано 23 листопада 2022 року, з чого вбачається, що на момент проведення індивідуального - психологічного дослідження дитини участь відповідача визначена не була, а тому на думку відповідача суд першої інстанції неправильно дослідив докази подані разом із заявою про забезпечення позову, неправильно надав оцінку даному доказу, так як станом на 17 листопада 2022 року спільна малолітня дитина проживала разом з матір`ю, та іншими невстановленими особами. Відповідач вважає, що суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, що заява позивача про забезпечення позову підлягає задоволенню, врахувавши предмет спору та позовні вимоги, їх співмірність та співрозмірність, а також те, що для вжиття заходів забезпечення позову є наявність достатніх підстав, які дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може призвести до погіршення морального стану малолітньої дитини. Вказані доводи суду першої інстанції, на думку відповідача суперечать статтям 141, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 158, 171 СК України.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач посилається на обставини, викладені в заяві про забезпечення позову та вказує про те, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність забезпечення позову.
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступного.
Постановляючи ухвалу про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що обраний ОСОБА_3 вид забезпечення позову відповідає вимогам ст.150 ЦПК України, є співмірним із заявленими вимогами та буде сприяти відновленню та налагодженню емоційного стану малолітньої дитини.
Однак, апеляційний суд не може погодитися з висновками суду першої інстанції з наступним підстав. 
Відповідно до ч. 2 ст. 149 ЦПК України забезпечення позову допускається на будь - якій стадії розгляду справи, якщо невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист.
Згідно з п. 10 ч. 1 ст. 150 ЦПК України позов може забезпечуватися іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечується заходами, зазначеними в пунктах 1-9 цієї частини.
Відповідно до ч. 3 ст. 159 Сімейного кодексу України за заявою заінтересованої особи суд може зупинити виконання рішення органу опіки та піклування до вирішення спору.
Пленум Верховного Суду України в п. 4 Постанови «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» № 9 від 22 грудня 2006 роз`яснив, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
Зокрема, заява про забезпечення позову повинна містити причини, у зв`язку з якими потрібно забезпечити позов; вид забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності, а також інші відомості, потрібні для забезпечення позову.
Тобто, законом передбачено, що забезпечення позову можливе лише в разі достатньо обґрунтованого припущення про те, що невжиття заходів забезпечення може у майбутньому утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду у разі задоволення позову.
Отже, метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.
Як вбачається з матеріалів справи,  ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом в якому просила скасувати розпорядження Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації №516 від 23 листопада 2022 року.
Звертаючись до суду з заявою про забезпечення позову, ОСОБА_3 просить зупинити виконання рішення органу опіки та піклування, а саме розпорядження Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації №516 від 23 листопада 2022 року до вирішення спору у суді.
Отже, обраний захід забезпечення позову викладено  позивачем у спосіб, що відповідає способу захисту викладеному в прохальній частині позовної заяви. Іншими словами, забезпечення позову в зазначений спосіб фактично призводить до задоволення позову.
В той же час, у відповідності до вимог ч. 10 ст. 150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 28 березня 2018 року у справі №800/521/17, зробила правовий висновок про те, що позов не може бути забезпечено таким способом, який фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті судом. 
Задовольняючи заяву позивача, суд першої інстанції також послався на вимоги ч. 3 ст. 159 ЦПК України, у відповідності до якої, за заявою заінтересованої сторони суд може зупинити виконання рішення органу опіки та піклування до вирішення спору.
При цьому, суд першої інстанції проігнорував загальний зміст зазначеної норми закону, яка має назву «Вирішення судом спору щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї».
Частиною  2 зазначеної статті визначено, що  суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. 
Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.
 Отже, право суду зупинити виконання рішення органу опіки та піклування до вирішення спору, визначене ч. 3 ст. 159 СК України, стосується виключно випадку, коли в провадженні суду перебуває справа за позовом одного з батьків  про вирішення спору щодо його участі   у вихованні дитини.
Зі змісту позовних вимог, вбачається, що позивач не просить суд   вирішити спір щодо участі одного з батьків у вихованні дитини. Предметом позову є розпорядження Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації № 516 від 23 листопада 2022 року, яке позивач просить скасувати.
За таких обставин, застосування ч. 3 ст. 159 СК України в межах зазначених позовних вимог є неможливим. Ухвала суду першої інстанції постановлена з порушенням норм процесуального права, судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що у відповідності до ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду з прийняттям постанови по суті вимог заявника. 
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 ,задовольнити.
Ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 30 січня 2023 року скасувати.
У задоволенні заяви ОСОБА_3 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , Служби у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації, про визнання незаконним та скасування розпорядження відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повне судове рішення складено 03 липня 2023 року.

Головуючий                                                                                Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                              Кашперська Т.Ц.
                                          
                                                                                                        Яворський М.А.