ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року	Львів	Справа № 380/16208/22 пров. № А/857/8727/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді                                   Курильця А.Р.,
суддів                                                       Мікули О.І., Пліша М.А., 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року  у справі за позовом  Служби автомобільних доріг у Львівській області про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Онур конструкціон інтернешнл»,-

суддя в 1-й інстанції – Коморний О.І.
час ухвалення рішення – 11.04.2023 року, 
місце ухвалення рішення – м.Львів,
дата складання повного тексту рішення – 11.04.2023 року, 

                                                         в с т а н о в и в :

Служба автомобільних доріг у Львівській області звернулася в суд з позовом про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Онур конструкціон інтернешнл».
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України №1211 від 25.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-22-002355-а.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про відмову в задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що на підставі наказу Держаудитслужби від 03.10.2022 №234 здійснила моніторинг процедури оголошеної Службою автомобільних доріг у Львівській області за предметом закупівлі робіт: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 0+000 - км 44+230, Львівська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)», очікуваною вартістю 1532133890,00 гривень. Під час проведення моніторингу закупівлі установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922. Відповідно до п.1.1 ч.1розд.III тендерної документації замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, зокрема шляхом завантаження документу, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, згідно з умовами та вимогами частини другої розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, у разі встановлення такої вимоги у тендерній документації. Згідно з вимогами частини другої розділу III тендерної документації замовника тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватися документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії з накладеним кваліфікованим електронним підписом банку-гаранта відповідно до вимог чинного законодавства. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» у складі своєї тендерної пропозицій надав електронну банківську гарантію, зі змінами, з накладеними електронними цифровими підписами в.о. керуючого філією акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» у м. Одесі Коваленко І.Ю. За результатами перегляду зазначеного підпису на вебсайті: https://czo.gov.ua/verify встановлено, що тип підпису - удосконалений, тип носія особистого ключа – незахищений, отже, учасник процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» у складі своєї тендерної пропозицій надав електронну банківську гарантію зі змінами без накладення на неї кваліфікованого електронного підпису банку-гаранта, що свідчить про недотримання частини другої розділу III тендерної документації замовника. Відповідно до вимог п.31 ч.1 ст.1 Закону №922, тендерна документація розробляється та затверджується замовником. Пунктом 1 ч.2 ст.22 Закону №922 визначено, що тендерна документація має, зокрема, містити інструкцію з підготовки тендерних пропозицій та згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922 може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за потрібне включити до тендерної документації. Відповідно до п.32 ч.1 ст.1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Зі свого боку, відповідно до ч.1 ст.26 Закону №922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону №922 і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Замовник встановив у тендерній документації вимогу щодо надання електронної банківської гарантії з накладеним кваліфікованим електронним підписом банку-гаранта відповідно до вимог чинного законодавства, тому, учасник процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» у складі своєї тендерної пропозиції відповідно до вимог тендерної документації, яка розроблена та затверджена замовником, зобов`язаний був подати банківську гарантію з накладеним банком-гарантом саме кваліфікованого електронного підпису. Поряд з цим у листі від 16.02.2021 №1/06-3-1587 Міністерством цифрової трансформації України зазначено: «...Якщо за результатами перевірки електронного підпису чи печатки на сайті ЦЗО з`являється інформація, що тип підпису «удосконалений», то такий підпис не може вважатись кваліфікованим». Отже, за результатами перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) електронного цифрового підпису, накладеного банком-гарантом на електронну банківську гарантію, що надана учасником процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» у складі тендерної пропозиції, установлено, що тип підпису «удосконалений», який не є кваліфікованим електронним підписом. Окрім того, відповідно до п.п.1 п.3 постанови КМУ від 03.03.2020 №193 установлено про можливість використання користувачами електронних довірчих послуг удосконалених електронних підписів чи печаток для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток. Тендерна документація замовника не є законодавчим актом та згідно з умовами ч.2 ст.24 Закону №922 замовник має право з власної ініціативи внести зміни до тендерної документації. Замовник не скористався згаданою можливістю та не вніс зміни до тендерної документації стосовно заміни кваліфікованого електронного підпису, що накладається банком-гарантом на електронну банківську гарантію, на удосконалений електронний підпис, отже, учасник процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» у складі своєї тендерної пропозицій надав електронну банківську гарантію зі змінами без накладення на неї кваліфікованого електронного підпису банку-гаранта, що свідчить про недотримання ч.2 розд.III тендерної документації замовника.
Учасники справи в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про час і місце апеляційного розгляду справи, і оскільки їхня явка в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою, апеляційний розгляд справи проведено у їхній відсутності на підставі наявних документів про права і взаємовідносини сторін в порядку письмового провадження. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.

Служба автомобільних доріг у Львівській області (далі-позивач) є державною організацією, яка зареєстрована та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з кодом 25253009.
Рішенням тендерного комітету від 22.01.2021 (протокол № 17), зі змінами, затвердженими рішенням тендерного комітету від 10.03.2021 (протокол №72) затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 0+000 - км 44+230, Львівська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)».
Службою автомобільних доріг у Львівській області 22.01.2021 в електронній системі закупівель «ProZorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на проведення закупівлі: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 0+000 - км 44+230, Львівська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)».
За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2021-01-22-002355-а, було визначено переможця процедури закупівлі – Товариство з обмеженою відповідальністю «Онур конструкціон інтернешнл» та 11.05.2021 позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.
25.05.2021 між Службою автомобільних доріг у Львівській області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Онур конструкціон інтернешнл» (Підрядник) укладено договір підряду №54-05/21, відповідно до якого Підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або із залученням субпідрядних організацій виконати та здати в установлений цим Договором термін, згідно з Графіком виконання робіт, що є невід`ємною частиною Договору (Додаток №4) роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 0+000 - км 44+230, Львівська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)», згідно Технічної специфікації «Технічне Завдання», викладеної у тендерній документації, а Замовник зобов`язується прийняти згідно із цим Договором та чинним законодавством України належним чином виконані роботи після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів на його рахунок передбачених на ці цілі.
В матеріалах справи наявні документи, які свідчать про виконання договору підряду №54-05/21 від 25.05.2021, а саме:
- додаткові угоди №№ 1-14 з додатками до договору підряду №54-05/21 від 25.05.2021;
- довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за серпень – вересень 2021, листопад – грудень 2021, серпень – жовтень 2022;
- акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за серпень – вересень 2021, листопад – грудень 2021, серпень – жовтень 2022;
- банківськими виписками за рахунками за 01.09.2021, 09.09.2021, 29.09.2021, 19.11.2021, 24.11.2021, 26.11.2021, 28.12.2021, 30.12.2021.
Наказом Державної аудиторської служби України від 03.10.2022 №234 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 №43, вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, серед яких – UA-2021-01-22-002355-а.
Моніторинг проводився з 03.10.2022 по 21.10.2022.
За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок №1211 від 25.10.2022, який затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України 25.10.2022.
Відповідно до констатуючої частини висновку (ІІ):
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), своєчасності надання роз`яснень щодо тендерної документації та на вимогу щодо усунення порушення, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, внесення змін до умов договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель служби автомобільних доріг у Львівській області (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням тендерного комітету від 22.01.2021 (протокол № 17) зі змінами, затвердженими рішенням тендерного комітету від 10.03.2021 (протокол № 72), звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації від 25.01.2021, від 03.02.2021 та відповіді Замовника від 27.01.2021, від 05.02.2021, вимогу про усунення порушення від 09.02.2021 та відповідь Замовника від 12.02.2021, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-південь», товариства з обмеженою відповідальністю «Онур конструкціон інтернешнл» та компанії «Fermak insaat taahhut anonim sirketi», протокол розгляду тендерних пропозицій від 12.04.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій від 11.05.2021, протокол розкриття тендерних пропозицій від 11.05.2021, повідомлення про намір укласти договір від 11.05.2021, договір підряду від 25.05.2021 №54-05/21 (далі - Договір), додаткові угоди від 08.08.2022 №9 та від 23.08.2022 №10, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія АМКУ) від 02.03.2021 №3946-р/пк-пз та від 30.04.2021 №9589-р/пк-пз, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 12.10.2022.
В ході моніторингу встановлено наступне.
Відповідно до п.1.1 ч.1 розд.III тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, зокрема шляхом завантаження документу, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, згідно з умовами та вимогами ч.2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, у разі встановлення такої вимоги у тендерній документації.
Так, згідно з вимогами ч.2 розд.III тендерної документації Замовника тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії з накладеним кваліфікованим електронним підписом банку-гаранта відповідно до вимог чинного законодавства.
Учасник процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» у складі своєї тендерної пропозицій надав електронну банківську гарантію зі змінами з накладеними електронно цифровими підписами в.о. керуючого філією акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» у м. Одесі Коваленко І.Ю.
За результатами перегляду вказаного підпису на вебсайті https://czo.gov.ua/verify встановлено, що тип підпису - удосконалений, тип носія особистого ключа - незахищений.
Отже, учасник процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» у складі своєї тендерної пропозицій надав електронну банківську гарантію зі змінами без накладення на неї кваліфікованого електронного підпису банку-гаранта, що свідчить про недотримання ч.2 розд.III тендерної документації Замовника.
Проте, на порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону, Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» та ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» як таких, що не відповідають іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та допустив їх до аукціону.
Згідно з умовами п.3 ч.2 ст.32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з Законом.
Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Колегії АМКУ, не здійснювався.
Згідно спірного висновку про результати моніторингу процедури UA-2021-01-22-002355-а Державою аудиторською службою України встановлено:
- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» та ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» установлено порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст. 31 Закону  України «Про публічні закупівлі».
Зобов`язано Службу автомобільних доріг у Львівській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
01.11.2022 Службою автомобільних доріг у Львівській області подано аргументоване заперечення №01н-3178/11-03 на висновок Державної аудиторської служби України №1211 від 25.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-22-002355-а.
В матеріалах справи відсутні докази направлення на адресу Державної аудиторської служби України заперечень від 01.11.2022 №01н-3178/11-03 та надання відповіді на заперечення Служби автомобільних доріг у Львівській області.
Не погоджуючись з висновком Державної аудиторської служби України та вважаючи, що виявлені порушення не мають місце, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).
Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.
Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Суд звертає увагу, що положення Закону України «Про публічні закупівлі», а також інші нормативні акти у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.
Одним із способів контролю є моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Відповідно до ч.3 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Згідно ч.4 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Відповідно до ч.19 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Згідно ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятійстатті 29 цього Закону;
- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
- є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17цього Закону;
- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Частиною 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
Таким чином, суд приходить до переконання, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.
Як встановлено судом в оскаржуваному висновку Державної аудиторської служби України зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» та ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» установлено порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо виявленого в ході здійснення моніторингу порушення Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
Відповідно до п.1.1 ч.1 розд.III тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, зокрема шляхом завантаження документу, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, згідно з умовами та вимогами ч.2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, у разі встановлення такої вимоги у тендерній документації.
Так, згідно з вимогами ч.2 розд.III тендерної документації Замовника тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії з накладеним кваліфікованим електронним підписом банку-гаранта відповідно до вимог чинного законодавства.
Учасник процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» у складі своєї тендерної пропозицій надав електронну банківську гарантію зі змінами з накладеними електронно цифровими підписами в.о. керуючого філією акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» у м. Одесі Коваленко І.Ю.
За результатами перегляду вказаного підпису на вебсайті https://czo.gov.ua/verify встановлено, що тип підпису - удосконалений, тип носія особистого ключа - незахищений.
Отже, учасник процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» у складі своєї тендерної пропозицій надав електронну банківську гарантію зі змінами без накладення на неї кваліфікованого електронного підпису банку-гаранта, що свідчить про недотримання ч.2 розд.III тендерної документації Замовника.
Проте, на порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону, Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» та ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» як таких, що не відповідають іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та допустив їх до аукціону.
Разом з тим, суд зазначає, що під час проведення моніторингу закупівлі UA-2021-01-22-002355-а, Державною аудиторською службою України встановлено, що саме ТОВ «Автомагістраль-південь» у складі своєї тендерної пропозицій надав електронну банківську гарантію зі змінами без накладення на неї кваліфікованого електронного підпису банку-гаранта, що свідчить про недотримання ч.2 розд.III тендерної документації Замовника, проте не встановив зазначені обставини відносно ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», однак у висновку зазначає, що позивач повинен був також відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», однак не зазначає про будь-які порушення зі сторони ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», які би свідчили про невідповідність вимогам тендерної документації Служби автомобільних доріг у Львівській області, хоча в той же час у висновку аналізувався саме договір підряду №54-05/21 від 25.05.2021 та додаткові угоди №9 від 08.08.2021 та №10 від 23.08.2021 укладені з ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл».
Суд наголошує, що у висновку Державної аудиторської служби України не зазначені порушення зі сторони ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», які свідчать про невідповідність вимогам тендерної документації та необхідності відхилення запропонованої тендерної пропозиції.
Більш того, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №1211 від 25.10.2022, що відзив Державної аудиторської служби України будується виключно на невідповідності тендерної пропозиції безпосередньо ТОВ «Автомагістраль-південь», не зазначаючи, щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл».
Крім того, в п.3 Розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку про результати моніторингу, зокрема, в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, Державною аудиторською службою України не конкретизовано, за яким саме договором необхідно припинити зобов`язання.
Суд наголошує, що позивач не укладав будь-яких договорі з ТОВ «Автомагістраль-південь» в рамках процедури закупівлі UA-2021-01-22-002355-а: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 0+000 - км 44+230, Львівська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» на порушення яких наголошує Державна аудиторська служба України у висновку №1211 від 25.10.2022.
Враховуючи вищезазначене, суд зазначає, що Державною аудиторською службою України прийнято необґрунтований висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-22-002355-а, який не відповідає вимогам ч.2 ст.2 КАС України, оскільки, в зазначеному висновку відсутнє будь-яке обґрунтування відносно правовідносин з ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» з яким укладено договір підряду №54-05/21 від 25.05.2021 та який виконується сторонами, про що свідчать долучені до матеріалів справи документи, а саме:
- додаткові угоди №№ 1-14 з додатками до договору підряду №54-05/21 від 25.05.2021;
- довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за серпень – вересень 2021, листопад – грудень 2021, серпень – жовтень 2022;
- акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за серпень – вересень 2021, листопад – грудень 2021, серпень – жовтень 2022;
- банківськими виписками за рахунками за 01.09.2021, 09.09.2021, 29.09.2021, 19.11.2021, 24.11.2021, 26.11.2021, 28.12.2021, 30.12.2021.
Таким чином, судом під час розгляду справи встановлено, що викладені у висновку Державної аудиторської служби України №1211 від 25.10.2022 висновки стосуються тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-південь» та ніякого відношення не мають до переможця торгів - ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» з яким укладено договір підряду №54-05/21 від 25.05.2021.
Щодо пункту 3 Розділу ІІ «Констатуюча частина» оскаржуваного висновку про результати моніторингу, в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, суд зазначає наступне.
Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, тому має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.
Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19, від 10.12.2020 у справі №160/6501/19.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Положеннями ст.5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Частинами 1-4 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Крім того, ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Колегія суддів зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель договору. Більш того, у висновку взагалі не йдеться про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», а зазначається про невідповідність тендерної пропозиції саме ТОВ «Автомагістраль-південь».
При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.
За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986, «Щокін проти України» від 14.10.2010, «Сєрков проти України» від 07.07.2011, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.2000, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23.11.2000 в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі «Трегубенко проти України»).
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок також не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Більш того, позивач не укладав будь-яких договорі з ТОВ «Автомагістраль-південь» в рамках процедури закупівлі UA-2021-01-22-002355-а, а ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» не порушував тендерні пропозиції позивача на яких наголошує Державна аудиторська служба України у висновку №1211 від 25.10.2022.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Вирішуючи спір, суд відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.
Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає також за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені (але ніякого відношення не мають до ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» з яким укладено договір підряду), та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
Станом на день складання оскаржуваного висновку 25.10.2022, договір від 25.05.2021 №54-05/21 про закупівлю робіт, укладений між Службою автомобільних доріг у Львівській області та ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» є чинним та виконується.
Факт виконання договору підтверджується:
- додатковими угодами №№ 1-14 з додатками до договору підряду №54-05/21 від 25.05.2021;
- довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за серпень – вересень 2021, листопад – грудень 2021, серпень – жовтень 2022;
- актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за серпень – вересень 2021, листопад – грудень 2021, серпень – жовтень 2022;
- банківськими виписками за рахунками за 01.09.2021, 09.09.2021, 29.09.2021, 19.11.2021, 24.11.2021, 26.11.2021, 28.12.2021, 30.12.2021.
Суд зазначає, що договір не скасований, а тому вимога Державної аудиторської служби України про усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом припинення зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи – ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» та матиме негативні наслідки як для репутації позивача, так і завдасть матеріальної шкоди державі, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Більш того, суд наголошує, що у висновку Державної аудиторської служби України №1211 від 25.10.2022 не зазначено, який саме договір необхідно припинити, та з ким він був укладений. Крім того, у висновку встановлені порушення виключно відносно ТОВ «Автомагістраль-південь», з яким позивач ніяких договірних відносин в рамках проведеної тендерної закупівлі UA-2021-01-22-002355-а не має.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вимоги, викладені у висновку №1211 не відносяться до договірних відносин з ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» та не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів, тощо.

Решта доводів та заперечень учасників справи, висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Відповідно до  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду  -  без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні не спростовуються і підстав для його скасування немає.
Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст.308,315,316,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

                                                        п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року у справі № 380/16208/22 – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	А. Р. Курилець 	
судді	 	О. І. Мікула 	
 	 	М. А. Пліш  	
Повне судове рішення складено 12 липня 2023 року.