Окрема думка
судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду 
ОСОБА_1 
справа № 237/3538/17
провадження № 51-6336км18
12 вересня 2023 року колегією суддів Верховного суду у складі головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 було розглянуто у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури ОСОБА_4 на постанову Селидівського міського суду Донецької області від 04 лютого 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 березня 2023 року у кримінальній справі щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення щодо  ОСОБА_5 через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону і направити кримінальну справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
За результатами розгляду вказану касаційну скаргу було задоволено, судові рішення щодо ОСОБА_5 скасовано танаправлено кримінальну справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
З таким рішенням колегії суддів не можу погодитися з наступних підстав.
 
Відповідно до ст. 237 Кримінально-процесуального кодексу України (у редакції 1960 року) (далі - КПК України (у редакції 1960 року)) у справі, що надійшла від прокурора, суддя при попередньому розгляді справи серед інших питань з`ясовує: чи немає підстав для закриття справи або її зупинення.
 
Згідно із ст. 248 КПК України (в редакції 1960 року), при наявності обставин, передбачених статтею 6, частиною першою статті 7, статтями 7-1, 7- 2, 8, 9, 10 і 11-1 цього Кодексу, суддя своєю мотивованою постановою закриває справу, скасовує запобіжні заходи, заходи забезпечення цивільного позову і конфіскації майна, а також вирішує питання про речові докази, зокрема про гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом.
Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Гармаш проти України» від 08 листопада 2018 року (Заява № 74163/13) було постановлено, що скарги свідчать про порушення статей 3 та 13 Конвенції у зв`язку з неналежними умовами тримання під вартою; було порушення Конвенції стосовно інших скарг, висунутих відповідно до усталеної практики Суду (див. таблицю у додатку). Так, з додатку до рішення вбачається, що було порушено пункт 1 статті 5 - незаконне позбавлення свободи, у тому числі документально незафіксоване затримання та тримання під вартою за відсутності судового рішення та будь-якої іншої юридичної підстави: недостатні підстави для тримання заявника під вартою за рішенням Мар`їнського районного суду Донецької області від 12/04/2012; пункт 3 статті 5 - надмірна тривалість тримання під вартою: тримання під вартою з 12/02/2012 до 12/11/2013 1 рік, 7 місяців; пункт 1 статті 6 - надмірна тривалість кримінального провадження: з 27/02/2009 - триває, більше 9 років, 5 місяців та 20 днів, 2 інстанції; та присуджено сатисфакцію.
Відповідно до положень ст. 9 Конституції України Конвенція та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Згідно з вимогами статей 1, 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини  (далі - ЄСПЛ)  як джерело права, а рішення ЄСПЛ є обов`язковим для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції.
Закриваючи кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (у редакції 1960 року), суд першої інстанції зазначив таке. Призначення кримінальної справи до судового розгляду через волю обвинуваченого було би невиконанням вказівок апеляційного суду, який неодноразово скасовував рішення по справі за апеляційною скаргою обвинуваченого. Суд не може ігнорувати рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ)  у цій справі, в якому встановлені порушення строків розгляду справи, порядку затримання та умов тримання, що кримінальна справа розглядається майже 13 років та те, що обвинувачений наполягав розглянути справу як швидше і закрити її в попередньому засіданні. Також місцевий суд вказав, що відсутність складу злочину, що прямо визначено в обвинувальному висновку, всі попередні рішення, заявлений прокурором самовідвід в попередньому судовому процесі та встановлені порушення Конвенції свідчать, що призначення справи до судового розгляду знову призведе до порушення прав обвинуваченого щодо тривалого судового розгляду.
 
ЄСПЛ у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" ЄСПЛ зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні ЄСПЛ у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
У постанові Селидівського міського суду Донецької області від 04 лютого 2022 року правильно зазначено, що суд не мав права виходити за межі обвинувального висновку, оскільки такі дії суду є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод в частині права обвинуваченого на справедливий суд, а подальше затягування розгляду судом буде порушенням права обвинуваченого на розгляд обвинувачення в розумні строки в розумінні ст. 6 Конвенції та наявності відповідного рішення ЄСПЛ в даній кримінальній справі, що констатує порушення Конвенції, а також відкриття в 2019 році  Державним бюро розслідувань кримінального провадження з приводу таких порушень. Місцевий суд також  правильно зазначив, що ОСОБА_5 і далі зазнає негативних наслідків порушення пункту 1 статті 6 Конвенції (надмірна тривалість кримінального провадження) та йому присуджена справедлива сатисфакція, яка не стала адекватним способом захисту з цього приводу, оскільки після рішення ЄСПЛ розгляд кримінальної справи триває більше 3 років.
З урахуванням наведеного, висновок суду першої інстанції про те, що кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні злочину підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (у редакції 1960 року) у зв`язку із відсутністю складу злочину, є правильним.
За таких обставин істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону, на моє переконання, під час касаційного розгляду встановлено не було.
 
Суддя                                                                                           ОСОБА_1