КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2023 року місто Київ.
Справа 760/28654/18
Апеляційне провадження № 22-ц/824/7300/2023
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
головуючого судді:                                  Желепи О.В.,
суддів:                                                  Мазурик О.Ф., Шкоріної О.І.
за участю секретаря судового засідання Ковальової В.О.
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справуза апеляційною скаргою Ліндаєва Олександра Сергійовича в інтересах ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 22 лютого 2019 року (ухвалено у складі судді Оксюти Т.Г., інформація щодо складання повного тексту рішення відсутня)
у справі за позовом Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» правонаступником якого є товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Інвест-Кредо» до ОСОБА_3 , треті особи: ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 ,  про визнання недійсними договорів купівлі-продажу, скасування реєстрації права власності на квартиру, внесення запису про реєстрацію обтяження,  заборону відчуження об`єктів нерухомого майна та про визнання прав іпотеко-держателя, -
 
ВСТАНОВИВ
 
Позивач звернувся до Солом`янського районного суду міста Києва з позовом до відповідача та просив відновити порушене право АТ «Райффайзен Банк Аваль» як іпотекодержателя за договором іпотеки від 16.06.2007 року, посвідченого приватним нотаріусом КМНО Ковальчук С.П., зареєстрованого в реєстрі за №2139, шляхом:
-          визнання недійсним договору купівлі-продажу квартири від 21.12.2011 року, посвідченого приватним нотаріусом КМНО Шевченко Н.М., зареєстрованого в реєстрі за №2112;
-          визнання недійсним договору купівлі-продажу квартири від 10.06.2011 року, посвідченого приватним нотаріусом КМНО Івановою С.М., зареєстрованого в реєстрі за №1667;
-          скасування реєстрації права власності на квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 за ОСОБА_3 ;
-          скасування реєстрації права власності на квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 за ОСОБА_2 ;
-          реєстрації права власності на квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 за ОСОБА_4 ;
-          внесення до Державного реєстру іпотек запису про реєстрацію обтяження іпотекою нерухомого майна, а саме: однокімнатної квартири, загальною площею 31,80 кв.м., житловою 17,20 кв.м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка є предметом за договором іпотеки від 16.06.2017 року;
-          внесення до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна запису про заборону відчуження нерухомого майна, а саме: однокімнатної квартири, загальною площею 31,80 кв.м., житловою 17,20 кв.м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка є предметом за договором іпотеки від 16.06.2017 року;
-          визнання за АТ «Райффайзен Банк Аваль» права пріоритету іпотеко держателя нерухомого майна, а саме: однокімнатної квартири, загальною площею 31,80 кв.м., житловою 17,20 кв.м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка є предметом за договором іпотеки від 16.06.2017 року, на задоволення забезпечених іпотекою вимог відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб з моменту державної реєстрації іпотеки, тобто з 16.06.2007 року.
 
В обґрунтування позовних вимог вказував, що 16.06.2007 року між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_4 укладено кредитний договір №014/9407/81/56852, згідно якого банк надав позичальнику кредит в сумі 76125,00 доларів США строком до 16.06.2027 з процентною ставкою 12,500% річних.
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, 16.06.2007 між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_4 укладено договір іпотеки, відповідно до умов якого виконання зобов`язань за кредитним договором забезпечено нерухомим майном, а саме: квартирою, загальною площею 31,80 кв.м., житловою площею 17,20 кв.м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
Використовуючи право, передбачене ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором АТ «Райффайзен Банк Аваль» звернувся до приватного нотаріуса КМНО Комарницької О.В. з заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі.
На підставі вказаної заяви та наданих банком документів, 26.01.2009 приватним нотаріусом КМНО Комарницькою О.В. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: однокімнатну квартиру, загальною площею 31,80 кв.м., житловою 17,20 кв.м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_4 .
Однак, рішенням Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21.05.2010 зазначений виконавчий напис нотаріуса визнано таким, що не підлягає виконанню, записи про іпотеку виключено з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та з Державного реєстру іпотек, у зв`язку із чим у період чинності вказаного рішення ОСОБА_4 здійснив відчуження квартири АДРЕСА_2 ОСОБА_2 , яка згодом продала її за договором купівлі-продажу від 10.06.2011 ОСОБА_3 .
При цьому, рішенням Апеляційного суду Київської області від 10.11.2011 рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21.05.2010 скасовано, ухвалено нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та визнання кредитного договору недійсним, договору іпотеки недійсним, відшкодування збитків і моральної шкоди відмовлено.
Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини вбачається, що право АТ «Райффайзен Банк Аваль» стосовно звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса, яке існувало до ухвалення рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21.05.2010 порушено, у зв`язку із чим позивач вважає, що має переважне право на захист свого інтересу та просив позов задовольнити.
 
Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 22.02.2019 позов задоволено.
Визнано недійсним договір купівлі-продажу квартири від 21.12.2011, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Н.М., зареєстрований в реєстрі за №2112.
Визнано недійсним договір купівлі-продажу квартири від 10.06.2011, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановою С.М., зареєстрований в реєстрі за №1667.
Скасовано реєстрацію права власності на квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 за ОСОБА_3 ;
Скасовано реєстрацію права власності на квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1   за ОСОБА_2 .
Зареєстровано право власності на квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1   за ОСОБА_4 .
Внесено до Державного реєстру іпотек запис про реєстрацію обтяження іпотекою нерухомого майна, а саме: однокімнатної квартири, загальною площею 31,80 кв.м., житловою 17,20 кв.м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка є предметом за договором іпотеки від 16.06.2017;
Внесено до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна запису про заборону відчуження нерухомого майна, а саме: однокімнатної квартири, загальною площею 31,80 кв.м., житловою 17,20 кв.м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка є предметом за договором іпотеки від 16.06.2017;
Визнано за АТ «Райффайзен Банк Аваль» право пріоритету іпотекодержателя нерухомого майна, а саме: однокімнатної квартири, загальною площею 31,80 кв.м., житловою 17,20 кв.м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка є предметом за договором іпотеки від 16.06.2017, на задоволення забезпечених іпотекою вимог відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб з моменту державної реєстрації іпотеки, тобто з 16.06.2007.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль судовий збір в сумі 14 096,00 грн.
 
Не погоджуючись з таким рішенням, Ліндаєв О. С. в інтересах ОСОБА_2 08 березня 2023 року, згідно поштової відмітки, направив на адресу Київського апеляційного суду апеляційну скаргу, якою просить оскаржуване рішення скасувати і ухвалити нове, яким у задоволення позовних вимог відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що ОСОБА_2 не була обізнана про розгляд справи. Вказує, що супровідні листи та інші документи направлялись на адресу проживання ОСОБА_3 , хоча із самих же обставин справи вбачається, що фактично ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не могли проживати одночасно за цією адресою, а тому такі поштові направлення і не могли бути вручені ОСОБА_2 з об`єктивних причин. 
Крім того, суд першої інстанції не врахував того, що Позивачем АТ «Райффайзен Банк Аваль» під час звернення до суду були значним чином порушені строки позовної давності. 
Не погоджуючись з висновком суду, зазначає, що АТ «Райффайзен Банк Аваль» приймав участь у справі № 22-Ц-5494/11 в якості відповідача, та саме АТ «Райффайзен Банк Аваль» звертався із апеляційною скаргою на рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21.05.2010, приймав участь під час розгляду справи апеляційним судом, отримав вказане рішення суду та виконав його шляхом відновлення у реєстрі записів про іпотеку, скасування записів про право власності покупців квартири ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та повернення запису про право власності ОСОБА_4 .
Як вже зазначалося вище, вказана особа була учасником справи у справі № 22-Ц-5494/11, що стосується спірної квартири, й повинна була бути зацікавлена у тому, щоб мати повну та актуальну інформацію щодо предмету спору, то їй повинно було бути відомо про факти відчуження квартири іншим особам, а не обізнаність про цей факт у зв`язку із відсутністю бажання отримати такі дані, чи відсутністю технічної можливості, чи за інших причин, у тому числі не отримання відомостей із реєстрів, що залежать прямо від АТ «Райффайзен Банк Аваль», ніяким чином не виправдовує таку поведінку вказаної особи й не пояснює, у зв`язку із чим вона не почала вчиняти подальші логічні дії по захисту своїх прав та інтересів щодо предмету іпотеки.
Звертає увагу, що відповідачем по справі ОСОБА_3 подано на адресу суду заяву про застосування строків позовної давності по справі.
Зазначає, що із матеріалів справи вбачається, що АТ «Райффайзен Банк Аваль» по суті пред`явлено вимоги до боржника ОСОБА_4 , про дострокове виконання кредитного договору, що вбачається із реалізації банком як кредитором та одночасно і іпотекодержателем свого права на задоволення вимог шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.
Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції щодо недобросовісності ОСОБА_3 як власника квартири, посилається на висновки ВП ВС які були викладені для прикладу у Постанові ВП ВС від 15 червня 2021 року, у справі N 922/2416/17, яка полягає у наступному: за відсутності в реєстрі відомостей про права інших осіб на нерухоме майно або їх обтяжень особа, яка добросовісно покладалася на ці відомості, тобто не знала і не мала знати про існування таких прав чи обтяжень, набуває право на таке майно вільним від незареєстрованих прав інших осіб та обтяжень (пункт 38 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року у справі № 922/3537/17 за провадженням № 12-127гс19).
За таких умов право іпотеки припиняється, відомості про іпотеку поновленню не підлягають, а позов про звернення стягнення на предмет іпотеки не підлягає задоволенню.
Звертає увагу, що саме на іпотекодержателя покладається обов`язок довести, що особа, яка придбала іпотечне майно, діяла недобросовісно.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 03.04. 2023 відкрито провадження.  
05.05.2023 до Київського апеляційного суду надійшли письмові пояснення ОСОБА_3 , в яких відповідач просить апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та визначити порядок відновлення права власності ОСОБА_3 на спірне майно. Відповідач зазначає, що нею неодноразово наголошувалось про закінчення строку позовною давності. Вказує, що з обставин справи вбачається, що позивач об`єктивно мав можливість та, скоріш за все був обізнаний про порушення своїх прав в результаті продажу ОСОБА_4 предмету іпотеки. Звертає увагу, що позивач подав до суду позов через 7 років після такого порушення прав.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 07.05.2023, занесеною до протоколу судового засідання, замінено позивача АТ «Райффайзен Банк Аваль» його правонаступником  АТ «Кристал Банк».
06.06.2023 ухвалою апеляційного суду, занесеною до протоколу судового засідання, замінено позивача АТ «Кристал Банк» його правонаступником ТОВ «Фінансова компанія Інвест-Кредо».
Ухвалою Київського апеляційного суду від 11.07.2023, занесеною до протоколу судового засідання, залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог ОСОБА_5 
02.08.2023 від представника третьої особи ОСОБА_5 - адвоката Чорноіваненка Д.О. надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та оскаржуване рішення залишити без змін.
Вказує, що в суді першої інстанції ОСОБА_2 не заявляла про сплив позовної давності, таку заяву вона повинна зробити під час розгляду даної справи, а саме одночасно із поданням апеляційної скарги. Однак заяви про застосування ОСОБА_2 строку позовної давності апеляційна скарга не містить. Не подання такої заяви позбавляє ОСОБА_2 права посилатися на неї як па підставу відмови у позові.
Водночас, посилання адвоката Ліндаєва О.С. на не задоволення заяви про застосування строку позовної давності з боку ОСОБА_3 , не може бути прийнято судом, оскільки Ліндаєв О.С. не діє в її інтересах, а сама ОСОБА_3 , рішення суду не оскаржувала та визнала правомірність відмови, зроблену судом першої інстанції.
Договірні відносини, що виникли між банком та позичальником ОСОБА_4 не припинені до повного виконання ОСОБА_4 всіх зобов`язань за кредитним договором.
Інші учасники правом на подання відзиву не скористались.
 
Представник третьої особи ОСОБА_2 - адвокат Ліндаєв О.С. у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав викладених у ній.
Представник третьої особи ОСОБА_5 - адвокат Чорноіваненко Д.О. заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив судове рішення залишити без змін.
 
Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлялися у встановленому законом порядку.
Від представника відповідача ОСОБА_3 - адвоката Палієнко О.А. надійшла заява про розгляд справи за відсутності відповідача та її представника.
Інші учасники справи не надали відомості про неможливість бути присутніми у судовому засіданні.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає за можливе розглядати справи за відсутності осіб, що не з`явились, за правилами ч. 2 ст. 372 ЦПК України.
 
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в межах заявлених позовних вимог колегія суддів приходить до  висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.
 
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції вважав, що презумпція правомірності договору іпотеки не спростована (а у даному випадку - у зв`язку з скасуванням судового рішення) всі права, набуті сторонами правочину за цим договором, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.
Відтак ухвалене судом рішення про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, яке згодом було скасоване, не спростовує презумпції правомірності правочину, а  іпотека (права й обов`язки сторін) залишається чинною з моменту  первинної реєстрації в Державному реєстрі іпотек.
Отже, позовні вимоги про скасування реєстрації права власності на квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 за ОСОБА_3 ,; за ОСОБА_4 ; та внесення до Державного реєстру іпотек запису про реєстрацію обтяження іпотекою нерухомого майна, а саме: однокімнатної квартири, загальною площею 31,80 кв.м., житловою 17,20 кв.м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка є предметом за договором іпотеки від 16.06.2007; внесення до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна запису про заборону відчуження зазначеного нерухомого майна, також підлягають задоволенню.
Оскільки рішенням Апеляційного суду Київської області від 10.11.2011  рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21.05.2010 скасовано, ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовлено, суд вважав, що зобов`язання за кредитним договором та договором іпотеки не припинено, а тому порушене право кредитора підлягало захисту в обраний ним спосіб.
 
Колегія суддів не в повній мірі погоджується з такими висновками суду, так як вони зроблені з порушенням норм матеріального та процесуального права.
 
 За правилом частини першої статті 8 ЦПК України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи.
Порядок повідомлення учасників справи про розгляд справи встановлений статями 128 - 130 ЦПК України, про належне повідомлення особи про вчинення відповідної процесуальної дії може свідчити розписка. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду.
За правилом частин п`ятої, шостої статті 128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
Про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначаються, зокрема, за якими правилами позовного провадження (загального чи спрощеного) буде розглядатися справа. Ухвала про відкриття провадження у справі постановляється з додержанням вимог частини п`ятої статті 128 цього Кодексу (частина друга, п`ята статті 187 ЦПК України).
Статтею 190 ЦПК України передбачено надіслання копії ухвали про відкриття провадження у справі, копії позовної заяви та доданих до неї документів, а саме ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку, встановленому статтею 272 цього Кодексу. Одночасно з копією ухвали про відкриття провадження у справі учасникам справи надсилається копія позовної заяви з копіями доданих до неї документів.
Неповідомлення судом учасників процесу про розгляду справи є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, частиною першою якої передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
У рішеннях від 27 червня 2017 року у справі «Лазаренко та інші проти України» і від 3 жовтня 2017 року у справі «Віктор Назаренко проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що національне законодавство містить спеціальні норми щодо забезпечення інформування сторін про ключові процесуальні дії і дотримання, таким чином, принципу рівності сторін, та зберігання відповідної інформації. Відповідні норми вимагають, щоб у випадку надсилання судових документів поштою вони надсилались рекомендованою кореспонденцією. Більше того, особа, яка вручає документ, має повернути до суду розписку про одержання, а національне законодавство чітко вимагає, щоб таку розписку було долучено до матеріалів справи.
Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивачем зазначено місце проживання третьої особи ОСОБА_2 : АДРЕСА_3 , та судом здійснювалось повідомлення за вказаною адресою. Однак матеріали справи не містять жодних підтверджувальних доказів проживання третьої особи ОСОБА_2 за вказаною адресою. 
В матеріалах справи відсутні докази про належне повідомлення ОСОБА_2 та вручення їй судової повістки, в якій би остання повідомлялась про судові засідання. Тобто, судом встановлено порушення процесуальних норм, яке є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.
Внаслідок розгляду справи без належного повідомлення всіх учасників справи суд порушив принципи змагальності та рівності сторін, які є елементами права на справедливий судовий розгляд.
Отже, доводи скаржника про неналежне повідомлення ОСОБА_2 про розгляд справи у Солом`янському районному суді м. Києва, що призвело до порушення її прав на ефективний і справедливий судовий захист, є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження, а відтак оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідно до вимог статті 376 ЦПК України підлягає скасуванню.
Вирішуючи позов по суті заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що такі підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
       
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом;
Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду.
Таким чином, іпотека як майновий спосіб забезпечення виконання зобов`язання є особливим (додатковим) забезпечувальним зобов`язанням, що має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов`язання та запобігти негативним наслідкам порушення боржником своїх зобов`язань або зменшити їх.
Забезпечувальне зобов`язання (взаємні права та обов`язки) виникають між іпотеко держателем (кредитором за основним зобов`язанням) та іпотекодавцем (боржником за основним зобов`язанням).
Виконання забезпечувального зобов`язання, що виникає з іпотеки, полягає в реалізації іпотекодердателем (кредитором) права одержати задоволення за рахунок переданого боржником в іпотеку майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Сутність цього права полягає в тому, що воно дозволяє задовольнити вимоги кредитора навіть у разі невиконання боржником свого зобов`язання в силу компенсаційності цього права за рахунок іпотечного майна та встановленого законом механізму здійснення кредитором свого переважного права, незалежно від переходу права власності на це майно від іпотекодавця до іншої особи (в тому числі й у випадку не доведення до цієї особи інформації про обтяження майна).
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець має право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено цим Законом.
Відповідно до ч. З ст. 12 Закону України «Про іпотеку» правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.
Відтак, відчужувати предмет іпотеки іпотекодавець має право виключно за згодою іпотекодержателя.
 
Як вбачається з матеріалів справи,  16.06.2007 між ВАТ « Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_4 укладено кредитний договір №014/9407/81/56852, згідно якого банк надав позичальнику кредит в сумі 76125,00 доларів США строком до 16.06.2027 з процентною ставкою 12,500% річних (а.с. 7-9).
На виконання умов кредитного договору та на підтвердження факту видачі кредитних коштів в сумі 76125 доларів США ОСОБА_4 відкрито поточний рахунок з якого згідно заяви на видачу готівки №1 від 16.06.2007 через касу банку позичальник отримав кредитні кошти.
Відповідно до п. 5.1 кредитного договору, позичальник зобов`язався здійснювати погашення кредиту та процентів щомісячно, до 15 числа кожного місяця, починаючи з місяця, наступного за місяцем отримання кредиту, часткове погашення кредиту згідно п. 1.3 договору та остаточне погашення отриманого кредиту до 16.06.2027 (включно).
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 16.06.2007 між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_4 укладено договір іпотеки, відповідно до умов якого виконання зобов`язань за кредитним договором №014/9407/81/56852 від 16.06.2007 року, забезпечено нерухомим майном, а саме: квартирою, загальною площею 31,80 кв.м., житловою 17,20 кв.м., яка знаходиться за адресою:  АДРЕСА_1 .
Вищевказаний предмет іпотеки було обтяжено згідно з чинним законодавством України, про що внесено відповідні записи до Державного реєстру іпотек та до Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна.
Отже, з укладанням кредитного договору у позичальника виник обов`язок повернути банку кредит та відсотки за кредитним договором у строки та розмірах чітко встановленим графіком погашення кредитної заборгованості, у разі прострочення якого кредитор має право достроково стягнути заборгованість за кредитом та відсотками.
Встановлено, що всупереч п. 5.1 кредитного договору позичальник не виконав взяті на себе договірні зобов`язання, а саме не здійснював щомісячно погашення кредитної заборгованості згідно з Графіком погашення кредиту та відсотків за кредитом, у зв`язку з чим станом на січень 2009 року за ним виникла заборгованість в сумі 106646,06 грн.
Використовуючи право, яке передбачено ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у рахунок погашення кредитної заборгованості АТ «Райффайзен Банк Аваль» звернувся до приватного нотаріуса КМНО Комарницької О.В. з заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі.
На підставі вказаної заяви та наданих банком документів, 26.01.2009 приватним нотаріусом КМНО Комарницькою О.В. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: однокімнатну квартиру, загальною площею 31,80 кв.м., житловою 17,20 кв.м., яка знаходиться за адресою:  АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_4 .
Рішенням Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21.05.2010 позов ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та визнання кредитного договору недійсним, відшкодування збитків та моральної шкоди задоволено.
Рішенням Апеляційного суду Київської області від 10.11.2011 року рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21.05.2010 року скасовано та ухвалено нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_3 до ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та визнання кредитного договору недійсним, відшкодування збитків і моральної шкоди відмовлено (а.с.20-21).
Згідно ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Встановлено, що у період чинності рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21.05.2010 ОСОБА_4 здійснив відчуження квартири, яка знаходиться за адресою:  АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу квартири від 21.12.2010, посвідченого приватним нотаріусом КМНО Шевченко Н.М. зареєстрованого в реєстрі за №2112, укладеного між ним та ОСОБА_2 .
В подальшому, на підставі договору купівлі-продажу квартири від 10.06.2011, посвідченого приватним нотаріусом КМНО Івановою С.М., за реєстровим №1667, ОСОБА_2 здійснила відчуження спірної квартири на користь ОСОБА_3 (а.с.45-47).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 червня 2021 року в справі № 922/2416/17, на яку міститься посилання в касаційній скарзі як на приклад застосування норм права, зроблено такий висновок:
виключення відомостей про право іпотеки з відповідного Державного реєстру, зокрема, на підставі судового рішення не впливає на чинність іпотеки. Скасування того судового рішення, що мало наслідком внесення до Державного реєстру іпотек запису про припинення іпотеки, не відновлює дію останньої, оскільки іпотека зберігає чинність незалежно від відсутності певний час відомостей про неї у відповідному державному реєстрі;
запис про іпотеку не може бути відновлений з моменту вчинення первинного запису, а вчиняється державним реєстратором повторно за наявності для цього підстав, передбачених законом, зокрема договору іпотеки, а також судового рішення про визнання права іпотекодержателя;
за відсутності в реєстрі відомостей про права інших осіб на нерухоме майно або їх обтяжень особа, яка добросовісно покладалася на ці відомості, тобто не знала і не мала знати про існування таких прав чи обтяжень, набуває право на таке майно вільним від незареєстрованих прав інших осіб та обтяжень. За таких умов право іпотеки припиняється, відомості про іпотеку поновленню не підлягають;
у випадку якщо позивач вважає, що іпотека є та залишилася чинною, належним способом захисту було б звернення позивача з вимогою про визнання права іпотекодержателя стосовно іпотечного майна. Після набрання чинності рішення суду у разі задоволення такого позову до відповідного державного реєстру має бути внесений запис про іпотекодержателя;
у справі з належною вимогою (зокрема, що визнання прав іпотекодержателя) суд має враховувати наявність/відсутність обставин, які можуть свідчити про недобросовісність набувача майна, придбаного за відсутності в Державному реєстрі іпотек відомостей про обтяження. Відсутність у Державному реєстрі іпотек означених відомостей не може беззастережно свідчити про добросовісність особи, яка придбаває таке майно.
У справі про визнання права іпотекодержателя позивач не позбавлений права доводити недобросовісність кінцевого набувача предмета іпотеки.
При вирішенні спорів щодо прав на нерухоме майно необхідно враховувати наявність чи відсутність обставин, які можуть свідчити про недобросовісність набувача майна, придбаного з порушенням закону, оскільки від цього може залежати, зокрема, чинність чи припинення іпотеки.
Відповідно до частин перших статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Згідно частини першої статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Відповідно до частин перших статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Згідно частини першої статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 лютого 2021 року в справі № 754/5841/17 (провадження № 61-17966св19) зазначено, що «цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має засувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд зробить висновок, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню».
 
Виходячи з обставин справи, що переглядається, якщо позивач вважає себе іпотекодержателем та вважає, що його право іпотекодержателя порушене, належним способом захисту є звернення до суду з вимогою про визнання права іпотекодержателя, а не оспорення підстав набуття іншими особами прав на предмет іпотеки.
Оскільки рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21.05.2010 скасовано, судом встановлено, що іпотека зберегла чинність незалежно від відсутності певний час відомостей про неї у відповідному державному реєстрі.
Позовні вимоги про скасування запису про державну реєстрацію права власності на квартиру та визнання недійсними договорів купівлі-продажу, внесення відомостей про заборону відчуження, внесення запису про реєстрацію обтяження, а також про реєстрацію права власності на предмет іпотеки за особою, яка передавала майно в іпотеку є неефективним способом захисту порушеного права,  а тому в їх задоволенні суд відмовляє.
 
Позовна вимога про визнання прав іпотекодержателя підлягає задоволенню, оскільки зобов`язання, які були забезпечені іпотекою не припинились, а права позивача    внаслідок відчуження іпотечного майна були порушені.
 
Доводи апелянта ОСОБА_2 про те, що їй в 2010 році не було відомо про обтяження придбаного майна, а тому вона набула його без обтяження, колегія суддів не приймає, з огляду на те, що проявивши розумну обачність ОСОБА_2 могла отримати інформацію, через нотаріуса з державних реєстрів , відповідно до яких чітко вбачається, що заборона на відчуження предмету іпотеки була зареєстрована з 2007 року. Таким чином остання могла за реєстрами встановити кредитора та перевірити відсутність спору у останнього з іпотекодавцем щодо відчуження предмету іпотеки. 
 
Крім того варто зазначити, що на час звернення кредитора з даним позовом ОСОБА_2 вже відчужила квартиру ОСОБА_3 , яка рішення суду не оскаржила, а відповідно погодилась з висновками суду про те, що права іпотекодержателя мають бути захищені.
ОСОБА_3 не доводила, що їй не було відомо під час придбання майна у ОСОБА_2 про його обтяження  іпотекою.
В разі звернення ОСОБА_3 до ОСОБА_2 з вимогами про відшкодування вартості квартири, остання має право також на повернення коштів від ОСОБА_4 , який і відчужив іпотечне майно без згоди іпотеко-держателя.
 
Доводи апеляційної скарги про те, що позивач пропустив строк звернення до суду, колегія суддів не приймає, з огляду на те, що ОСОБА_3 , яка подавала заяву в суд першої інстанції про застосування позовної давності рішення суду не оскаржує, а відповідно згодна з тим, що її заява правомірно не була задоволена судом. 
 
Щодо можливості застосування позовної давності за заявою ОСОБА_2 , то суд вважає за необхідне зазначити, що право іпотеко держателя за договором іпотеки не припинилось, а відповідно правовідносини, що склались є триваючими і позивач звертаючись з позовом у вересні 2018 року позовну давність не пропустив.
Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що з 20 липня 2019 року право власності на іпотечне майно (спірну квартиру) вже зареєстровано за ОСОБА_5 , який придбав квартиру з аукціону, на якому її відчужив кредитор, після відновлення його прав та проведення реєстрації прав іпотеко держателя на підставі рішення суду в даній справі. Кошти, які кредитор отримав від ОСОБА_5 зараховані на погашення боргових зобов`язань за договором кредиту, забезпеченням якого виступала спірна квартира. (свідоцтво про право власності а.с 238 зворот)
 
Інші доводи апеляційної скарги не свідчать про те, що за кредитором не може бути відновлено право іпотекодержателя за договором іпотеки 2007 року, яке не припинилось, внаслідок ухвалення скасованого рішення суду.
 
Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Оскільки доводи апеляційної скарги про порушення судом норм матеріального та процесуального права знайшли своє часткове підтвердження, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову шляхом визнання за позивачем прав іпотекодержателя стосовно іпотечного майно. 
Частиною 13 статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З огляду на те, що з 8 заявлених позивачем позовних вимог, судом задоволено лише одна, з відповдіача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в сумі 1762 грн.
 Керуючись ст.ст. 141, 268,  367, 374- 376, 381-384 ЦПК України, суд
 
ПОСТАНОВИВ
 
Апеляційну скаргу Ліндаєва Олександра Сергійовича в інтересах ОСОБА_2 - задовольнити частково.
 
Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 22 лютого 2019 року скасувати та ухвалити нове.
 
Позов Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» - задовольнити частково.
 
Визнати за Акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» право іпотеко держателя нерухомого майна, а саме: однокімнатної квартири, загальною площею 31,80 кв.м., житловою 17,20 кв.м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка є предметом за договором іпотеки від 16.06.2007 року з моменту державної реєстрації іпотеки, тобто з 16.06.2007 року. 
 
В іншій частині позову відмовити.
 
Стягнути з ОСОБА_3 (РНОКППНОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) на користь Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» (ЄДРПОУ 14305909, юридична адреса: м. Київ, вул. Лєскова, 9) сплачений судовий збір у сумі 1 762 грн 00 коп.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення .
 
Повний текст постанови складено 17 серпня 2023 року.  
 
Головуючий:                                                                                                      О. В. Желепа

Судді:                                                                                                                   О. Ф. Мазурик
 
О. І. Шкоріна