21.07.23
33/812/341/23

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 
Справа № 487/791/23 Головуючий у місцевому судді Афоніна С.М.
Провадження № 33/812/341/23 Головуючий у апеляційному суді Темнікова В.І.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2023 року Миколаївський апеляційний суд у складі:
   головуючого  судді      -    Темнікової В.І.,
   за участю секретаря   -  Богуславської О.М.,
        розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвоката Доніної Людмили Анатоліївни на постанову судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2023 року, якою
         ОСОБА_1 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 ,
працюючого водієм ФОП ОСОБА_2 , проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , 
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, -

в с т а н о в и в:

       Постановою судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2023 року встановлено, що 14.01.2023 о 08:33 год в м. Миколаєві, Заводський район, вул. Погранична, 69А, водій ОСОБА_1 керував «MAN TGL 7.180», д.н.з. НОМЕР_2 з явними ознаками : порушення мови, мляве мовлення, почервоніння очей, порушення координації рухів. Від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законодавством порядку відмовився на нагрудний відеореєстратор №470576. Зазначеним ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 130 КУпАП.
       Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, а також стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в доход держави в розмірі 536 грн 80 коп.
       He погоджуючись з зазначеною постановою, захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_3 звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне дослідження матеріалів справи, невідповідність висновків суду матеріалам справи, просить скасувати постанову та закрити провадження за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
        В апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції безпідставно притягнув  ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП,   надав необ`єктивну оцінку доказам,та не вивчив всі обставини справи в їх сукупності, що призвело до незаконного рішення.
У відповідності до ст. 254 КУпАП за вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженою на те посадовою особою. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності.
З матеріалів адміністративної справи вбачається, що ОСОБА_1 в порушення вимог ст.254 КУпАП. не вручався один з екземплярів протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 331069 від 14.01.2023р.
ОСОБА_1 відмовився віл підписання протоколу в зв`язку із відсутністю підстав для його складання (відсутність події та складу адміністративного правопорушення), отже співробітники поліції не надали останньому можливість зазначити про це письмово.
В протоколі про адміністративне правопорушення серії ААБ № 331069 від 14.01.2023 зазначено, що ОСОБА_1 порушив п.2.5. ПДР України, відповідно до якого, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, також, до протоколу додається відео. Однак інформація про технічний пристрій на який проводилась відеофіксація в протоколі відсутня.
Зокрема, в протоколі не вказана марка технічного пристрою, за допомогою якого здійснювався запис правопорушення, відсутні відомості про його сертифікацію, де саме він був розміщений, тощо.
Тому вважає, якщо протокол про притягнення особи до адміністративної відповідальності не містить посилань на технічний засіб, за допомогою якого здійснено відеозапис правопорушення, цей доказ є неналежним.
Зміст долученого поліцією до протоколу відеозапису з місця події суперечить Інструкції «Про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відео- камер/відеореєстраторів працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них», відповідно до якої запис на нагрудну камеру поліцейського здійснюється з моменту зупинки безперервно до закінчення спілкування.
Фактично приєднані до справи відео файли містять лише фрагментальні епізодичні записи.

На думку апелянта, викладене вказує на неналежність в якості доказу приєднаного до справи відеозапису вини водія у вчиненні адміністративного правопорушення.
Отже, враховуючи вказані недоліки, сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є беззаперечним доказом вчинення особою правопорушення, оскільки саме по собі описання адміністративного правопорушення не може бути належним доказом його вчинення.
Таким чином, на думку апелянта, встановлений законодавством порядок було відверто порушено поліцією шляхом зловживання службовими повноваженнями та владою.
Зокрема порушені вимоги п.1 ст. 247 КУпАП згідно з якими провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного право        порушення.
Так, фактично, згідно відеозапису, поведінка ОСОБА_1 відповідає обстановці (він поводиться спокійно), координація його руху звичайна (без порушень), тремтіння пальців рук не вбачається, розмовляє із поліцейськими вільно (порушень мови немає), не зафіксована різка зміна забарвлення шкірною покриву обличчя. А ознаку «почервоніння очей», суд помилково відніс до ознак наркотичного сп`яніння, оскільки відповідно до пункт 4 розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 №1452/735, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 за №1413/27858 (надалі Інструкція), ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції є наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.
Ознаками алкогольного сп`яніння за визначенням пункту 3 розділу І Інструкції є запах алкоголю з порожнини рота: порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці. Тобто, «почервоніння очей» не є ознакою будь-якого сп`яніння.
Суд також не врахував те, що з відеозапису вбачається, що поліцейські не проводили на місці зупинки транспортного засобу огляд ОСОБА_1 на стан сп`яніння.
Поряд з тим, оформлення матеріалів огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється згідно з чинним законодавством (пункт II розділу II Інструкції).
Як встановлено пунктом 10 розділу II Інструкції, у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу на швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу 1 цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції (пункт 8 розділу II Інструкції).
При цьому, за правилами пункту 9 розділу II Інструкції з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.
З відеозапису вбачається, що поліцейські ставилися до ОСОБА_1 явно упереджено, зокрема вони не мали законних підстав для направлення останнього для проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння.
Водію не вручалось направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння, відповідно до пунктів 8, 10 розділу II Інструкції.
Дійсно, ОСОБА_1 спочатку погодився на «проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння», однак в зв`язку із відмовою поліції забезпечити його доставку до медичного закладу із забезпеченням збереження вантажу «Новой пошти», надав в наступному відмову.
Також вказує, що з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 не був відсторонений поліцією від керування транспортним засобом. На місце події не викликалась уповноважена особа «Новой пошти», яка має посвідчення водія відповідної категорії та може бути допущена до керування транспортним засобом.
А навпаки, ОСОБА_1 вільно продовжив рух по автодорозі, та співробітники поліції не заважали йому у цьому. Якби ОСОБА_1 дійсно знаходився в стані наркотичного сп`яніння, то поліція була зобов`язана відсторонити його від керування транспортним засобом, чого не відбулось.
       Перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, та вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до наступного.
       Згідно із пунктом 2.9 (а) Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001р. № 1306 (далі Правила), водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
         Водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (пункт 2.5 Правил).
Невиконання вказаних правил утворюють склад правопорушень, передбачених ч. 1 статті 130 КУпАП.
Так, згідно ч. 1 ст.130КУпАП адміністративним правопорушенням є керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Згідно «критеріїв Енгеля», сформованих Європейським судом з прав людини у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» (1976 рік), критеріями для визначення поняття «кримінальне обвинувачення» є: критерій національного права (чи підпадає певне протиправне діяння під ознаки злочину згідно з національними нормами); критерій кола адресатів (якщо відповідальність поширюється на невизначене коло осіб, то правопорушення підлягає кваліфікації як кримінальне); критерій мети та тяжкості наслідків (у випадку, якщо у санкції наявний саме елемент покарання, а передбачені санкції є достатньо суворими, скоєне правопорушення розглядається за природою кримінального злочину).
Європейський Суд з прав людини у рішенні «Шмауцер (Schmautzer) проти Австрії» від 23 жовтня 1995 року зазначив, що дорожньо-транспортні правопорушення, за які може бути накладено стягнення у виді штрафу чи обмеження у користуванні водійськими правами, підпадають під визначення «кримінального обвинувачення». Позбавлення прав на управління транспортним засобом також розглядається Європейським Судом кримінально-правовою санкцією, оскільки «право керувати автомобілем є дуже корисним в щоденному житті і для здійснення діяльності» (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Маліге проти Франції» від 23 вересня 1998).
Системний аналіз норм ст. 130 КУпАП України, відповідальність за якою поширюється на невизначене коло осіб та передбачає накладення стягнення у виді штрафу та обмеження у користуванні водійськими правами, дозволяє дійти до висновку, що за своєю суттю це є кримінальним порушенням /обвинуваченням.
При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як «кримінального» дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов`язок довести вину особи, який передбачений ч. 2 ст. 6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст. 4 Протоколу 7 до Конвенції).
Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. 
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до положень статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом (частини 1-3 ст. 7 КУпАП).
Згідно із ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Оскаржена постанова судді не відповідає наведеним положенням закону.
Відповідно до частин 1, 2 статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
       Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.        
       Аналіз наявних в матеріалах справи доказів, свідчить про те, що викладений в постанові суду першої інстанції висновок про доведеність вини ОСОБА_1  у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП не відповідає фактичним обставинам справи та не узгоджується із наявними в матеріалах справи доказами.  В діях ОСОБА_1 відсутній умисел на вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, що є обов`язковою ознакою складу адміністративного правопорушення, оскільки водій усвідомлюючи свій обов`язок пройти огляд та наслідки своїх дій повинен ухилитися його виконати шляхом відмови від проходження.
       Так, визнаючи ОСОБА_1  винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, суд першої інстанції виходив з того, що його вина підтверджується наявними у справі матеріалами, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення серії ААБ № 331069 від 14.01.2023; відеозаписом з нагрудних камер поліцейських, направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
       Пункт 2.5 ПДР України дійсно зобов`язує водія на вимогу працівника поліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.
       Проте слід зазначити, що відповідальність за вказаною нормою закону настає лише у випадку дотримання встановленого законом порядку та процедури проведення огляду.
       Підстави та порядок виявлення у водіїв транспортних засобів, в тому числі алкогольного сп`яніння, передбачені статтею 266 КУпАП, Інструкцією «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженою наказом МВС України, МОЗ України від 9 листопада 2015 року № 1452/735 (далі – Інструкція №1452), та Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року за №1103 (далі – Порядок).
       Так, відповідно до ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
       Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
       У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.
       Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.        
       Відповідно до п.2, п.4 розділу 1 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735 (далі Інструкція), огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
       Ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є: наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (тобто, відповідно до п.3 цієї Інструкції, порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.
       Отже поліцейський вправі пред`явити до водія транспортного засобу вимогу пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану наркотичного сп`яніння лише за наявності підстав вважати, що водій перебуває в стані наркотичного сп`яніння згідно з ознаками такого стану, а саме: звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість чи одного з ознак алкогольного сп`яніння.
       У разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного сп`яніння, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
       При цьому відповідно до п.2.5 Правил дорожнього руху водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану сп`яніння.
       Наведене дає підстави стверджувати те, що підстави для складання протоколу про адміністративне правопорушення у відповідної службової особи виникають після вчинення адміністративного правопорушення, а також наявності даних, які указують про наявність у діях особи складу адміністративного правопорушення в цілому та його об`єктивної сторони зокрема.
       Аналіз положень ст. 266 КУпАП, «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проведення такого огляду», затвердженого постановою КМ України від 17.12.2008 року № 1103, «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 року та диспозиції ч.1 ст. 130 КУпАП дає підстави стверджувати про те, що підстави для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП у виді відмови від проходження огляду на стан наркотичного сп`янінн, виникають після встановлення поліцейським факту керування певною особою транспортним засобом, виявлення у неї ознак наркотичного сп`яніння, висунення поліцейським пропозиції/вимоги про проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у порядку і способами, що передбачені зазначеними вище нормативними документами, та після відмови особи від проходження такого огляду, яка повинна бути висловлена у формі, що не передбачає двозначного трактування цієї відмови чи викликати сумніви у її дійсності за відсутності обставин, які указують на те, що особа вимушено відмовляється від такого огляду, та відсутність фактори які спонукають її відмовитись від проходження такого огляду. Лише після висловлення такої відмови, за доведеності інших обставин, які утворюють об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП у формі відмови від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння адміністративне правопорушення вважається вчиненим і породжує у поліцейського обов`язок скласти протокол про адміністративне правопорушення.
       Правова конструкція норми ст.130 КУпАП передбачає, що відмова від проходження огляду повинна бути добровільна та особа, повинна розуміти наслідки такої відмови. Зазначена відмова має бути зафіксована поліцейським із застосуванням технічних засобів відеозапису. Недотримання визначеної законом процедури має наслідком її недійсність, що встановлено ч.5 ст.266 КУпАП.
       Із складеного відносно ОСОБА_1  протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 331069 від 14.01.2023 вбачається, що 14 січня 2023 року о 08 годині 33 хвилин в м. Миколаєві, Заводський район вул. Погранична, 69 А, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом «MAN TGL 7.180», д.н.з. НОМЕР_2 з явними ознаками порушення мови, мляве мовлення, почервоніння очей, порушення координації руху. Від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законодавством порядку відмовився на нагрудний відеорегестратор БК470576, чим порушив п. 2.5 Правил дорожнього руху, за що передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП адміністративна відповідальність.
       Поліцейським згідно вимог ст.266 КУпАП під час фіксації процедури огляду використовувались спеціальні технічні засоби відеозапису.
        З долученого працівниками поліції до матеріалів справи відеозапису вбачається, що після зупинки автомобіля «MAN TGL 7.180», з`ясування особи ОСОБА_1 та перевірки всіх документів на автомобіль, працівник поліції запитав ОСОБА_1 чи вживав він сьогодні щось, чи готовий він пройти медичний огляд, на що ОСОБА_1 сказав, що нічого не вживав та беззаперечно погодився пройти огляд на місці за допомогою Драгера. Потім працівник поліції, констатуючи що у ОСОБА_1 червоні очі, та виявлені ознаки наркотичного сп`яніння, запитав ОСОБА_1 чи готов він проїхати до медичного закладу для проходження медичного огляду? ОСОБА_1 пояснював, що він нічого не вживав, червоні очі в нього оскільки він не спав, що працює водієм «Нова пошта», що йому необхідно вчасно розвантажити вантаж, а потім він може їхати з ними для проходження огляду. На що працівник поліції сказав, що він може відмовитись від проходження огляду і їхати далі, хоча до цього заперечував право ОСОБА_1 у супроводі поліцейських на своїй машині проїхати до медичного закладу, посилаючись на підозру у тому, що він перебуває в стані наркотичного сп`яніння. Після чого ОСОБА_4 відмовився від проходження огляду в медичному закладі. Працівник поліції роз`яснив ОСОБА_1 що відносно нього буде складено протокол за ч. 1 ст. 130 КУпАП. ОСОБА_1 заперечував наявність в нього ознак наркотичного сп`яніння, та підстави для складання протоколу за ч. 1 ст. 130 КУпАП, закрив свій автомобіль та погодився їхати в медичний заклад для проходження огляду, проте працівники поліції відповіли, що його відмова вже зафіксована на відеозаписі, та почали складати протокол, пояснюючи ОСОБА_1 що він зараз зможе поїхати на роботу, а потім якщо не згоден с протоколом - оскаржити його в суді. Не погоджуючись із складанням протоколу, ОСОБА_1 відмовився від підпису в ньому та отриманні копії. 
       З огляду на наведене, ОСОБА_1 погодився пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки, а пізніше і їхати для огляду в медичний заклад. Отримавши згоду на проведення огляду поліцейський мав би виконувати вимоги Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України N 1452/735 від 9 листопада 2015 року, тобто забезпечити доставку ОСОБА_1 до закладу охорони здоров`я.
       Проте, працівник патрульної поліції фактично з самого початку почав вчиняти дії, направлені на спонукання ОСОБА_1 до відмови від проведення огляду, отримавши відмову ОСОБА_1 , вже не реагував на те, що ОСОБА_1 неодноразово погодився проїхати до медичного закладу, тобто, до складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП .
       Таким чином, необхідність ОСОБА_1 в обмежені строки виконати свої службові обов`язки з розвантаження вантажу, та зазначена поведінка працівників поліції, які чітко та зрозуміло не роз`яснили ОСОБА_1 його права, процедуру огляду та те, що наслідком відмови від проходження огляду також є складання протоколу за ч. 1 ст. 130 КУпАП, а навпаки ввели його в оману, створивши в нього уявлення, що відмова від огляду не буде мати для нього наслідком застосування суворого стягнення та фактично на думку суду спонукали водія відмовитися від проходження, запевнивши водія що затримувати його не будуть і він може їхати далі.
       Наведене, унеможливлює зробити висновок про добровільність відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння, на що обґрунтовано послався апелянт в апеляційній скарзі.
       Таким чином, дії працівника поліції, на думку апеляційного суду не можна розцінити як вимогу водію пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, оскільки водію було альтернативно запропоновано можливість відмовитись від проходження огляду та не роз`яснено що це є його обов`язком і наслідки таких дій, чим фактично нав`язано та змодельовано протизаконну поведінку водія у відмові пройти огляд, що свідчить про провокацію правопорушення.
       Згідно з позиціями Європейський суду з прав людини, суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року, рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року, рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року).
       Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії).
       Також, апеляційний суд зважає і на те, що на відеозаписі не зафіксовано ознак наркотичного сп`яніння у водія. Поведінка ОСОБА_1 повністю відповідала обстановці, мова зрозуміла та чітка, на всі питання працівників поліції він відповідав, також надавав усі необхідні документи для перевірки, рухи тіла та координації теж нормальні. Крім того, ОСОБА_1 повідомляв працівникам поліції, що перед виїздом на роботі його перевіряє медпрацівник.
       У свою чергу, така ознака як «почервоніння очей», як вірно зазначено в апеляційній скарзі, взагалі не є ознакою ні наркотичного, ні алкогольного сп`яніння у розумінні Інструкції №1452/735.
       Зазначене свідчить про те, що працівниками поліції не було виявлено у водія ОСОБА_1 жодних ознак сп`яніння, визначених Інструкцією 1452/735 огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, що свідчить про відсутність у працівників поліції законного права, вимагати від водія пройти огляд на стан сп`яніння, а у ОСОБА_1 , відповідно, не виникло обов`язку проходити такий огляд.
       Крім того, ОСОБА_1 після складання протоколу, того ж дня, самостійно звернувся до КНП «Миколаївський обласний центр психічного здоров`я» Миколаївської обласної ради, де о 10.40 год., тобто практично в межах двох годин з моменту його зупинення, пройшов медичний огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, що підтверджується випискою 79 із медичної карти амбулаторного хворого, згідно якого, ОСОБА_1 встановлено діагноз «тверезий», що додатково підтверджує його доводи про відсутність доказів наявності в нього на час зупинки ознак наркотичного сп`яніння, зазначених в протоколі, а відтак і про відсутність в працівників поліції підстав вимагати проходження будь-якого огляду на стан сп`яніння.
        Матеріали справи містять також докази того, що ОСОБА_1 на підставі Договору надання послуг № 186 М від 01.04.2021 забезпечує від імені ТОВ «Нова пошта» та під її торговою маркою приймання, зберігання видачу та доставку споживачам поштових відправлень, забезпечуючи функціонування об`єктів критичної інфраструктури.
       Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ААБ № 331069 від 14 січня 2023 року зазначено, що транспортний засіб залишено на місці зупинки без порушень Правил дорожнього руху, проте вказане спростовується відеозаписом. Так, на відеозаписі зафіксовано, як працівники поліції неодноразово повідомили ОСОБА_1 , що після складання протоколу про відмову від проходження огляду він зможе далі їхати по своєму графіку та працювати.         
       Що також ставить під сумнів наявність у нього ознак алкогольного чи наркотичного сп`яніння.
       Отже, працівниками поліції не було дотримано вимог п.п.2, 4 розділу 1 та п.12 розділу 11 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України від 09.11.2015 року №1452/735, та вимог Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2008 №1103.
          За такого, до даних, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення, як до доказу в розумінні ст. 251 КУпАП, з урахуванням зазначених вище обставин, апеляційний суд відноситься критично, оскільки  інші належні та допустимі докази у справі  не підтверджують того факту що,  ОСОБА_1  керував транспортним засобом з ознаками наркотичного  сп`яніння та відмовився в установленому законом порядку від проходження огляду на стан сп`яніння. Враховує апеляційний суд також те, що протокол про адміністративне правопорушення є специфічним доказом у справі, оскільки за змістом статті 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення складається про вже вчинене правопорушення. Тобто його складанню мали передувати, відповідно до фактичних обставин справи, яка переглядається, встановлення як факту керування особою транспортним засобом,  виявлення ознак, які давали підстави для обґрунтованої підозри  вживання особою наркотичних препаратів, так і проведення огляду водія з метою встановлення стану сп`яніння, проведеного у встановленому законом порядку, тоді як належні та допустимі докази проведення огляду  ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку в матеріалах справи відсутні.
       Така обставина зумовлює визнання протоколу про адміністративне правопорушення та похідних від нього доказів недопустимими доказами.        
Проаналізувавши зазначені обставини та наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає, що працівники поліції порушили процедуру огляду водія на стан наркотичного сп`яніння, оскільки відсутні належні докази того, які ознаки наркотичного сп`яніння були виявлені поліцейськими перед пропозицією правопорушнику пройти огляд на стан сп`яніння, а також того, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння в медичному закладі.
       Європейський суд з прав людини у рішеннях від 07.11.2002 року по справі "Лавентес проти Латвії" та від 08.02.2011 року по справі "Берктай проти Туреччини" наголосив, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення "за відсутності розумних підстав для сумніву, що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумцій".
Пунктом 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey, п. 282) також визначено, що доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
       Окрім цього, згідно з рішенням Конституційного суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010, яке є обов`язковим до виконання на території України, фактичні дані або будь-які інші докази, одержані в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо, є неналежними доказами.        
Зазначене вище є істотним порушенням встановленої законом (ч.3 ст.266 КУпАП) процедури огляду водія на стан сп`яніння, що має наслідком її недійсність (ч.5 ст.266 КУпАП)
        Суд не має права за своєю ініціативою збирати додаткові докази винуватості особи. 

       Зазначені обставини в своїй сукупності свідчать про те, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що ОСОБА_1  14 січня 2023 року о 08 годині 33 хвилин в м. Миколаєві, вул.. Погранична, 69А, керував транспортним засобом з ознаками наркотичного сп`яніння та відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку.        
       Тому, з огляду на те, що диспозиція ч. 1 ст. 130 КУпАП, передбачає відповідальність за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння, в тому числі наркотичного сп`яніння, а у справі відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про те, що ОСОБА_1  відмовився від проходження огляду у встановленому законом порядку, та враховуючи положення ст. 62 Конституції України, відповідно до якої, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, слід дійти висновку про не встановлення в діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
        Доводи апеляційної скарги про те, що працівники поліції в протоколі про адміністративне правопорушення серії ААБ № 331069 не зазначили відомості назву технічного приладу, яким здійснювався запис подій, відомості про його сертифікацію, у зв`язку з чим належить визнати цей доказ недопустимим, на думку суду, є безпідставними та суб`єктивними, оскільки ст. 256 КУпАП, яка визначає зміст протоколу, не передбачає необхідності зазначення у ній такої інформації.
       Інші доводи апеляційної скарги не мають правового значення з огляду на встановлені вище порушення вимог статті 266 КУпАП.
       Отже, висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_1 у вчиненні вище зазначеного адміністративного правопорушення не ґрунтуються на доказах у справі і є неправильними, у зв`язку із чим постанова судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2023 року підлягає скасуванню, а провадження у справі підлягає закриттю із підстав, передбачених п.1 ст. 247 КУпАП, тобто у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
       Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд , 

П О С Т А Н О В И В :
       Апеляційну скаргу захисника особи, притягнутої до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 – адвоката Доніної Людмили Анатоліївни задовольнити.
       Постанову судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2023 року, якою  ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та призначено стягнення у вигляді штрафу в сумі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на один рік - скасувати.
       Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно  ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Миколаївського
апеляційного суду В.І. Темнікова