УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/8904/22 Головуючий у 1-й інст. Лєдньов Д.М. 
Категорія 61    Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді:         Талько О.Б., 
суддів:                         Шевчук А.М., Коломієць О.С.,
за участю секретаря     Кравчук Л.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 295/8904/22 за позовом  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 , третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального  округу Царіцина Ірина Сергіївна, про визнання заповіту недійсним за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1  -  адвоката  Бобчика Ігоря Миколайовича, на рішення  Богунського районного суду м. Житомира від 22 лютого 2023 року, ухвалене  під головуванням судді Лєдньова Д.М., -

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2022 року представник позивача – адвокат Бобчик І.М., звернувся до суду з даним позовом, в якому зазначив, що ІНФОРМАЦІЯ_1 померла бабуся ОСОБА_1 – ОСОБА_3 . Дочка останньої та мати позивача ОСОБА_4 , померла ІНФОРМАЦІЯ_2 . 9 серпня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Царіциної І.С. із заявою про прийняття спадщини. У подальшому йому стало відомо про існування заповіту від 25 квітня 2022 року, який ОСОБА_3 склала на користь ОСОБА_2 , дочки його двоюрідного брата. 
Відповідно до вказаного заповіту ОСОБА_3 заповідала ОСОБА_2 належну їй квартиру АДРЕСА_1 .
Водночас, ОСОБА_3 за життя набула у власність квартиру АДРЕСА_2 , в якій вона і проживала.
Вважає, що складення заповіту за день до смерті та у похилому віці спадкодавиці викликає сумніви в тому, що вона усвідомлювала значення своїх дій та мала можливість керувати ними.
Також вказує, що у примірнику заповіту, який зберігається у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Царіциної І.С., містяться застереження, а саме: « Закреслене 22 ( двадцять два) не читати, виправленому на “6” (шість) вірити, 25 квітня 2022 року , приватний нотаріус, печатка».
Вказує, що чинним законодавством не передбачена можливість внесення будь-яких застережень до змісту заповіту.
Стверджує, що заповіт, який містить зазначені застереження, не відповідав волі заповідача, адже ОСОБА_3 не мала наміру заповідати квартиру АДРЕСА_2 . Зміст заповіту чітко вказує, що бабуся позивача висловила своє волевиявлення щодо квартири АДРЕСА_1 . Вказаний заповіт складений у присутності двох свідків, а також особою, яка підписала заповіт. Виправлення щодо адреси цього нерухомого майна були внесені нотаріусом без волевиявлення спадкодавиці, за її відсутності та не у день посвідчення спірного заповіту.
Звертає увагу, що примірник цього заповіту, який був у відповідачки, не мав таких виправлень та застережень.
Також вважає, що у разі допущення помилки у тексті заповіту й ця обставина була визнана заповідачем, нотаріус повинен був діяти у спосіб, передбачений частиною другою статті 1257 ЦК України, а саме скласти новий заповіт, який би скасовував дію попереднього заповіту.
       Таким чином, просив суд визнати недійсним заповіт, складений ОСОБА_3 25 квітня 2022 року.
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 22 лютого 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 7000 грн.
В апеляційній скарзі представник позивача –адвокат Бобчик І.М., посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.
Зокрема, зазначає, що наявні у справіматеріали свідчать про те, що оскаржуваний заповіт із застереженням нотаріуса не відповідав волі заповідачки, оскільки остання заповіла відповідачці квартиру АДРЕСА_1 , а не квартиру АДРЕСА_2 . Даний факт підтверджений свідками ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а також особою, яка підписала заповіт, - ОСОБА_7 . Окрім того, у застереженні нотаріуса відсутня інформація, в який саме час у день складення заповіту було зроблено це застереження, а також відсутні відомості про ознайомлення із застереженням свідків та підписанта заповіту, а головне - самої заповідачки ОСОБА_3 . 
Вважає, що у разі наявності помилки у заповіті і за наявності згоди заповідачаз цим, слід було діяти у спосіб, передбачений ч. 2 ст. 1254 ЦК України, а саме скласти новий заповіт, який би скасував дію попереднього повністю або лише у тій частині, в якій він йому суперечить.
Зауважує, що заповідачка ОСОБА_3 за життя мала намір залишити свою квартиру усім спадкоємцям.
Окрім того, в апеляційній скарзі зазначено, що наданий представником відповідачки договір про надання професійної правничої допомоги не є достатнім доказом для вирішення питання про відшкодування таких витрат. 
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 – адвокат Хільчевський С.О., просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення без змін.
Зокрема, зазначає, що позивачем не заявлено клопотання про призначення посмертної судово-психіатричної експертизи для оцінки стану ОСОБА_3 на момент вчинення правочину. Невідповідність волі заповідачки не може ґрунтуватися лише на описці у вчиненому заповіті.
В судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу.
Представник відповідача не визнав доводи, викладені в апеляційній скарзі.
Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 є сином ОСОБА_4 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_2 .
ОСОБА_3 , мати ОСОБА_4 , померла ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1, а.с.20). Після її смерті залишилася спадщина, до складу якої входить квартира АДРЕСА_2 .
25 квітня 2022 року ОСОБА_3 склала заповіт, відповідно до якого належну їй квартиру АДРЕСА_1 , вона заповідала ОСОБА_2 .
Вказаний заповіт складений заповідачем та посвідчений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Царіциною І.С., в присутності двох свідків, обраних заповідачем особисто: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
В заповіті також зазначено, що у зв`язку з тим, що ОСОБА_3 за станом здоров`я не може власноручно підписати заповіт, за її дорученням в її та присутності нотаріуса заповіт прочитано та підписано ОСОБА_7 . Текст заповіту прочитано свідками вголос у присутності нотаріуса та заповідача ОСОБА_3 , після погодження заповідача з тим, що цей заповіт відповідає її дійсній волі. Свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підписали 2 примірники цього заповіту.
У посвідчувальному написі нотаріуса зазначено, що у зв`язку з тим, що ОСОБА_3 за станом здоров`я ( вади зору, у зв`язку з похилим віком) не може особисто прочитати текст заповіту уголос, за її дорученням, в її присутності та у присутності нотаріуса текст заповіту підписано ОСОБА_7 та до його підписання зачитаний уголос запрошеними нею свідками ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
У зв`язку зі станом здоров`я ОСОБА_3 та похилим віком заповіт посвідчено за місцем її проживання за адресою: АДРЕСА_3 . 
Заповіт зареєстровано в реєстрі за № 741, 742.
Примірник заповіту, який зберігається в матеріалах спадкової справи, містить виправлення, а саме: в адресі житлового приміщення, щодо якого ОСОБА_3 здійснене розпорядження на випадок смерті, закреслено номер будинку « 22», із зазначенням запису «6». На зворотній сторінці заповіту міститься застереження за підписом нотаріуса із проставленою датою «25 квітня 2022 року»: «Закреслене «22» (двадцять два)» не читати, виправленому на «6» ( шість)» вірити».
Інший примірник цього заповіту не містить закреслених виправлень щодо адреси спадкового майна, водночас на його зворотній сторінці є  застереження нотаріуса аналогічного змісту(а.с.106).
В судовому засіданні також встановлено, що із заявами про прийняття спадщини до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Царіциної І.С. звернулись: спадкоємець за правом представлення ОСОБА_1 , спадкоємець за заповітом Байцер (т.1, а.а.с. 79,80).
Обгрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 посилався на ту обставину, що волевиявлення заповідача щодо розпорядження квартирою   АДРЕСА_2 , не було вільним, адже ОСОБА_3 на випадок своєї смерті бажала здійснити розпорядження саме щодо квартири   АДРЕСА_1 .
При вирішенні даного спору суд першої інстанції виходив з того, що єдиним нерухомим майном, яке належало ОСОБА_3 на праві приватної власності та в якому вона постійно проживала, була квартира АДРЕСА_2 . Спірний заповіт містить розпорядження заповідача щодо належної їй квартири, а наявність помилки (описки) щодо адреси цього майна не впливає на дійсність заповіту й не свідчить про порушення його форми та порядку посвідчення.
Колегія суддів погоджується з таким висновком.
Згідно з положеннями частин першої, другої та третьої статті 1257 ЦК України заповіт, складений особою, яка не мала на це права, а також заповіт, складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення, є нікчемним.
За позовом заінтересованої особи суд визнає заповіт недійсним, якщо буде встановлено, що волевиявлення заповідача не було вільним і не відповідало його волі.
У разі недійсності заповіту спадкоємець, який за цим заповітом був позбавлений права на спадкування, одержує право на спадкування за законом на загальних підставах.
Так, частинами першою-третьою статті 1247 ЦК України передбачено, що заповіт складається у письмовій формі, із зазначенням місця та часу його складання.
Заповіт має бути особисто підписаний заповідачем.
Якщо особа не може особисто підписати заповіт, він підписується відповідно до частини четвертої статті 207 цього Кодексу.
Заповіт має бути посвідчений нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами, визначеними у статтях 1251-1252 цього Кодексу.
Згідно з частиною четвертою статті 207 ЦК України якщо фізична особа у зв`язку з хворобою або фізичною вадою не може підписатися власноручно, за її дорученням текст правочину у її присутності підписує інша особа.
Підпис іншої особи на тексті правочину, що посвідчується нотаріально, засвідчується нотаріусом або посадовою особою, яка має право на вчинення такої нотаріальної дії, із зазначенням причин, з яких текст правочину не може бути підписаний особою, яка його вчиняє.
Відповідно до статті 1248 ЦК України нотаріус посвідчує заповіт, який написаний заповідачем власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів.
Нотаріус може на прохання особи записати заповіт з її слів власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів.
У цьому разі заповіт має бути вголос прочитаний заповідачем і підписаний ним.
Якщо заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, посвідчення заповіту має відбутися при свідках ( стаття 1253 цього Кодексу).
За правилами частин першої, другої та шостої статті 1253 ЦК України на бажання заповідача його заповіт може бути посвідчений при свідках.
У випадках, встановлених абзацом третім частини другої статті 1248 і статтею 1252 цього Кодексу, присутність не менш як двох свідків при посвідченні заповіту є обов`язковою.
У текст заповіту заносяться відомості про особу свідків.
Главою 3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, зокрема, врегульовано порядок посвідчення заповіту.
Так, підпунктами 1.5, 1.6,1.7, 1.8 пункту 1 глави 3 цього Порядку передбачено, що при посвідчені заповіту від заповідача не вимагається подання доказів, які підтверджують його право на майно, що заповідається.
Нотаріус посвідчує заповіт, який написаний заповідачем власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів.
Нотаріус може на прохання особи записати заповіт з її слів власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів.
У цьому разі заповіт має бути вголос прочитаний заповідачем і підписаний ним, про що зазначається перед його підписом.
Якщо заповідач унаслідок фізичної вади, хвороби або з будь-яких інших причин не може власноручно підписати заповіт, за дорученням заповідача він може бути підписаний іншою фізичною особою. 
На бажання заповідача, а також у випадку, якщо заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, посвідчення заповіту має відбуватися не менше ніж при двох свідках. Текст заповіту має містити відомості про особи свідків, а саме: прізвище, ім`я, по батькові кожного з них, дату народження, місце проживання, реквізити паспорта чи іншого документа, на підставі якого було встановлено особу свідка. Свідки, при яких посвідчено заповіт, зачитують його вголос та ставлять свої підписи на ньому ( підпункт 1.11 пункту 1 Порядку).
Вказані вимоги законодавства були дотримані нотаріусом при посвідчені спірного заповіту.
Як встановлено в судовому засіданні, при виготовлені тексту заповіту допущено описку щодо адреси майна, яке входить до складу спадщини, а саме, помилкового заначено номер житлового будинку « АДРЕСА_4 » замість вірного «№6».
Пунктом 6.16 Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 22 грудня 2010 року №3253/5 передбачено, що у разі виявлення нотаріусом у тексті нотаріального документа, який створений ним у результаті вчинення нотаріальної дії технічної помилки, яка не змінює змісту документа та не впливає на права особи ( осіб) щодо якої ( яких) було вчинено нотаріальну дію ( описка, друкарська або граматична помилка), нотаріус може виправити таку помилку.
Помилка у тексті нотаріального документа виправляється у всіх примірниках такого документа одночасно.
Виправлення помилки повинно відповідати відомостям, що містяться в документах, які були подані нотаріусу для вчинення нотаріальної дії, або отримані безпосередньо з єдиних та державних реєстрів.
Виправлення технічної помилки застерігається нотаріусом, який вчиняв нотаріальну дію, після посвідчувального напису, із зазначенням дати та проставленням свого підпису і печатки на такому застереженні.
При цьому всі виправлення мають бути зроблені таким чином, щоб можна було прочитати як виправлене, так і помилково написане, а потім закреслене.
       Як вірно зазначив суд першої інстанції, допущена приватним нотаріусом помилка у тексті заповіту, не є підставою для визнання цього заповіту недійсним й не свідчить про те, що його зміст не відповідав волі заповідача. За життя ОСОБА_3 набула право власності на квартиру АДРЕСА_2 . Саме щодо цієї квартири вона мала право робити розпорядження на випадок своєї смерті. Допущена помилка була виправлена приватним нотаріусом 25 квітня 2022 року, про що у двох примірниках заповіту міститься відповідне застереження. Виправлення допущеної помилки було здійснене у день посвідчення заповіту, шляхом внесення нотаріусом відповідних змін у примірник, який у подальшому зберігався у справах приватного нотаріуса. Відсутність відповідного виправлення у другому примірнику заповіту, за наявності на цьому документі застереження приватного нотаріуса, не вказує на те, що ОСОБА_3 не мала наміру заповідати належну їй квартиру ОСОБА_2 .
Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_1 також наголошував на тому, що на час посвідчення спірного заповіту ОСОБА_3 не усвідомлювала значення своїх дій та не могла керувати ними. Однак доказів на підтвердження даної обставини, суду не надано.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову.
Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення на користь ОСОБА_2 витрат на професійну правничу допомогу.
Відповідно до положень частини першої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
       Частиною 3 цієї статті передбачено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
       Згідно з частинами першою-третьою статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
       За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконання робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
       Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
       Частиною четвертою статті 137 ЦПК України також передбачено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт ( наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт ( надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони або публічним інтересом до справи.
       У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами ( частина 5 статті 137 ЦПК України).
       Відповідно до частини 6 статті 137 ЦПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
       У частині 3 статті 141 ЦПК України зазначено, що при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обгрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необгрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчиняються. 
       Пунктом 9 частини 1 статті1 Закону України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративне правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.
       Відповідно до статті 19 Закону України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру.
       Пунктом 6 частини 1 статті 1 цього Закону до інших видів правової допомоги віднесено: види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.
       Статтею 30 цього Закону також передбачено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинні оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час. 
       Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_2  надавалася правнича допомога адвокатом Хільчевським С.О.
       Договір про надання правничої допомоги від 30 листопада 2022 року містить інформацію про те, що сторони дійшли згоди про фіксований розмір гонорару адвоката, який становить 7000 грн.
       Отже, погодили фіксований розмір гонорару, відтак відсутні підстави для долучення до матеріалів справи детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
       Погоджений сторонами розмір гонорару є співмірним зі складністю справи та обсягом наданої адвокатом Хільчевським С.О. правової допомоги.
       Таким чином, відсутні підстави для зміни чи скасування рішення суду, яке ухвалене з дотриманням вимог матеріального й процесуального права.
       Доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують висновків суду.
       
Керуючись ст. ст. 259,268,367,374,375,381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Бобчика Ігоря Миколайовича, залишити без задоволення, а рішення Богунського районного суду м. Житомира від 22 лютого 2023 року, - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: