ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"11" липня 2023 р.           Справа№ 910/2327/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шаптали  Є.Ю.
суддів:            Станіка С.Р. 
          Яковлєва М.Л. 

при секретарі Токаревій А.Г.

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 11.07.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України 

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/2327/20 (суддя Зеленіна Н.І., повний текст рішення складено 04.09.2020)

за позовом 1) Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" 
2) Товариство з обмеженою відповідальністю  "Сумигаз Збут"

до Антимонопольного комітету України 

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про визнання недійсним рішення №795-р від 10.12.19 р.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" (далі - позивач-1) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут" (далі - позивач-2) звернулись до Господарського суду міста Києва з позовами до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, скаржник) про визнання недійсним рішення №795-р від 10.12.2019.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Антимонопольний комітет України при прийнятті рішення №795-р від 10.12.2019 неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; докази, на яких ґрунтується спірне рішення, є недопустимими; висновки Комітету, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при розгляді справи Комітетом було порушено і неправильно застосовано норми як матеріального, так і процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення у справі.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 позови Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут" до Антимонопольного комітету України задоволено повністю.
Визнано недійним рішення Антимонопольного комітету України №795-р від 10.12.2019 відносно Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут", в повному обсязі.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що  у тарифі позивача-1 не було передбачено витрат на приведення природного газу до стандартних умов, а після відокремлення функцій розподілу та постачання природного газу позивачем-1 не виконується функція постачання природного газу, обсяги газу з приведенням їх до стандартних умов закуповував позивач-2, то відповідно останній мав право виставляти їх до оплати споживачами.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції погодився із доводами позивачів про те, що АМКУ було неповно досліджено можливість та підстави включення витрат на приведення природного газу до стандартних умов.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/2327/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" та Товариству з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут" у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Скаржник вважає, що судом при прийнятті оскаржуваного рішення суду неповно з`ясовано обставини справи, а висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи; судом порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що позивачі неправомірно здійснювали донарахування об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками (які не мають механізму приведення природного газу до стандартних умов) при здійсненні комерційних розрахунків. Також скаржник зазначає, що фактично стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган.
Також скаржник зазначає про те, що у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання, посилається на ч. 6  ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу", відповідно до якої зокрема для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.10.2020 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/2327/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя (судді-доповідача) Куксова В.В., судді Тищенко А.І., Яковлєва М.Л.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/2327/20. Призначено справу до розгляду на 09.12.2020.
24.11.2020 до канцелярії суду від позивача-1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги, яку просить суд залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, зазначає при цьому, що для належного і спеціально уповноваженого на проведення досліджень органу - Комітету - неприпустимо грунтувати Рішення про накладення штрафу лише на гадках, не спираючись на належно проведене дослідження взаємозамінників природного газу, а також без дослідження інших складових структури ринків, що у сукупності складають ринок природного газу.
24.11.2020 до канцелярії суду від позивача-2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги, яку просить суд залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, зазначає при цьому, що не можна ототожнювати технологічні процеси, які забезпечують постачання природного газу (розподіл природного газу, його транспортування, оптовий продаж, видобуток), з ринком товару (послуги) як сукупності товарно-грошових відносин між продавцями товарів (послуг) та їх покупцями і визначати товар та товарні межі ринку, орієнтуючись лише на технологію процесів.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2020 клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут" про зупинення провадження у справі №910/2327/20 - задоволено. Провадження у справі №910/2327/20 зупинено до перегляду судового рішення у справі №161/11800/19 у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду.
Постановою Верховного Суду від 24.03.2021 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишено без задоволення. Ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2020 у справі №910/2327/20 змінено, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови. В іншій частині зазначену ухвалу залишено без змін.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-07/506/22 від 06.12.2022, відповідно до рішення зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2022, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2022 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Станік С.Р., Тищенко О.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2022 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/2327/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Станік С.Р., Тищенко О.В. Зупинено апеляційне провадження у справі №910/2327/20 до перегляду судового рішення у справі №161/11800/19 у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду та оприлюднення повного тексту судового рішення ухваленого за результатами такого розгляду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 поновлено апеляційне провадження у справі №910/2327/20. Розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/2327/20 призначено   на 30.05.2023.
04.05.2023 через відділ документального забезпечення суду від позивача-2 надійшли письмові пояснення з урахуванням постанови Великої Палати Верховного Суду по справі №161/11800/19.
25.05.2023 до Північного апеляційного господарського суду від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/1948/23 від 30.05.2023, у зв`язку з перебуванням судді Тищенко О.В. у відрядженні, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2023 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М. Л., Станік С.Р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/2327/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М. Л., Станік С.Р. Клопотання представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" про участь в судовому засіданні в режимі відео конференції - задоволено. Розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/2327/20 призначено в режимі відеоконференції на 11.07.2023.
07.07.2023 через відділ документального забезпечення суду від позивача-1 надійшли письмові пояснення з урахуванням постанови Великої Палати Верховного Суду по справі №161/11800/19.
11.07.2023 через відділ документального забезпечення суду від позивача-1 повторно надійшли письмові пояснення з урахуванням постанови Великої Палати Верховного Суду по справі №161/11800/19.
В судове засідання з`явились представники позивачів та відповідача та надали свої пояснення. Представники позивачів заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а рішення суду без змін.
Представники відповідача підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити її.
Третя особа своїх представників не направила, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлялась належним чином.
Судом враховано, що у своїх рішеннях Європейський суд неодноразово наголошував, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
При цьому на осіб, які беруть участь у справі, покладається обов`язок демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду і не допускати свідомих маніпуляцій та ухилень від отримання інформації про рух справи.
Згідно з ч. 2 ст. 2 ГПК України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Оскільки явка учасників апеляційного провадження в судове засідання не була визнана обов`язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими їм процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, беручи до уваги строки розгляду апеляційної скарги, встановлені Господарським процесуальним кодексом України, суд апеляційної інстанції вбачає за можливе розглядати дану апеляційну скаргу за відсутності представників учасників справи, що не з`явились в судове засідання, за наявними у справі матеріалами.
Згідно з частиною першою  статті 270 Господарського процесуального кодексу України  у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5  ст. 269 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, рішенням Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №795-р у справі №143-26.13/90-19/39-19:
- визнано, що група "Сумигаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Сумигаз";
- визнано дії групи "Сумигаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст.  50  та ч. 1 ст.  13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Сумигаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;
- за порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" штраф у розмірі 7 519 486 грн;
- за порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут" штраф у розмірі 2 156 920 грн;
- зобов`язано групу "Сумигаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, про що повідомити Антимонопольний комітет України із наданням відповідних підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення;
- зобов`язано групу "Сумигаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити Антимонопольний комітет України у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтвердних документів.
Позивачі, не погоджуючись із прийнятим рішенням, просять суд визнати його недійсним, посилаючись на те, що Антимонопольний комітет України при прийнятті рішення від 10.12.2019 №795-р неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; докази, на яких ґрунтується спірне рішення, є недопустимими; висновки Комітету, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при розгляді справи Комітетом було порушено і неправильно застосовано норми як матеріального, так і процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення у справі.
Так, доводи позивачів у даній справі зводяться до наступного:
- Комітетом невірно визначено товарні межі ринку, а також невірно об`єднано два суміжні ринки розподілу та постачання в один, ігноруючи критерій визначення товарних меж, передбачений Методикою АМК 49-р, а саме: "взаємозамінність товарів". Як взаємозамінний товар нами розглядається ринок твердопаливних котлів в рамках Державної програми "Теплі кредити";
- Комітетом невірно визначено монопольне становище ТОВ "Сумигаз Збут" на ринку постачання природного газу та не враховано наявність конкуренції, а саме: такого конкурента як ТОВ "ГК  "Нафтогаз України", яка перебуває групі суб`єктів НАКу, та завдяки цьому, має сильну ринкову владу та впливає на поведінку постачальників. Однак це монопольне утворення взагалі не досліджено Комітетом;
- Комітет невірно оцінив бар`єри вступу на ринок - наявність постанов ПСО. На думку Комітету, тільки визначений в постановах перелік постачальників може постачати природний газ населенню і тільки ці постачальники можуть мати спецрахунок в банку для розрахунку з населенням. Доводи позивачів ґрунтуються на редакції постанов ПСО, які містять можливості для всіх постачальників: як постачати природний газ населенню, так і використовувати ціну ПСО та придбавати газ для цих цілей у НАКу. Умова про відкриття спецрахунку може бути виконана будь-яким постачальником, оскільки вимога мати такий рахунок тільки для постачальників ПСО містилась в частині 6  ст. 11 Закону "Про ринок природного газу", яка виключена з Закону з 1 квітня 2017 року;
- Комітет не дослідив умови, в яких діяли позивачів: тиск з боку монопольного утворення групи НАК та нову редакцію постанови ПСО №867, в якій визначено умову для отримання природного газу за цінами ПСО - відсутність у постачальника заборгованості перед НАК, яка б перевищувала існуючу на 1 жовтня 2018 року заборгованість. У разі такого перевищення НАК має право відмовити у постачанні ресурсу в рамках ПСО;
- ТОВ "ГК  "Нафтогаз України" діє на всій території України, таку ж свободу постачати в інших регіонах газ населенню мають і постачальники ПСО, і ринок постачання необхідно розглядати як конкурентний в межах території України, а не адміністративно-територіальних одиниць - ліцензованої діяльності Операторів ГРМ, тому Комітет невірно встановив географічні межі ринку постачання;
- невірне визначення Комітетом часових меж ринку "з грудня 2015 до серпня 2019 року" пов`язане з недостатнім дослідженням ринку та факторів, які впливали на нього. Позивачами виділено декілька періодів, які би потребували уваги Комітету: періоди дії різних редакції постанов ПСО, періоди вирівнювання оптової ціни ПСО з ціною імпортного паритету, а також наявність протягом 2 та 3 кварталу 2019 року більш вигідних (нижчих) цін на оптовому ринку, ніж ціна ПСО, коли для будь-якого постачальника вигідним стає постачання природного газу населенню з іншого ресурсу, ніж ресурс природного газу в рамках ПСО;
- AT "Сумигаз" та ТОВ "Сумигаз Збут" здійснювали всі дії для уникнення зазначених дій - звернення із заявами про включення до тарифу Оператором, звернення до НКРЕКП з аналогічними позовами; звернення ЗБУТів з позовами до Операторів ГРМ про надання облікових даних без приведення до стандартних умов, однак судами підтверджено законність такого приведення. Дії третьої особи з суб`єктивної сторони з економічної точки зору мають характер вимушеності та економічно обґрунтовані;
- Комітет не довів в чому полягає ущемлення інтересів побутових споживачів.
Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що оскаржуване рішення Комітету являється законним і обґрунтованим.
Колегія суддів, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи учасників справи, погоджується з висновками суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог з огляду на наступне.
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Згідно з п. 2  ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
Відповідно до п. 11 ч. 1  ст. 7 Закону України "Про антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).
Згідно з ч. 1  ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та Збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.
Відповідно до  ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: 1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; 2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин; 3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; 4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям; 5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; 6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин; 7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Таким чином, склад правопорушення, передбаченого  ст. 13 зазначеного закону  включає в себе такі елементи: суб`єкт правопорушення, об`єкт правопорушення, об`єктивна сторона правопорушення, суб`єктивна сторона правопорушення.
Як вбачається з оспорюваного рішення від 10.12.2019 №795-р, відповідачем у справі АМКУ №143-26.13/90-19/39-19 є група суб`єктів господарювання в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут".
Відповідно до Статуту, предметом діяльності АТ "Сумигаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.
Відповідно до постанови НКРЕКП №929 від 26.03.2015 (зі змінами), ПАТ "Сумигаз" видано ліцензію на розподіл природного газу, газу (метану) вугільних родовищ на території м. Суми та Сумської області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ "Сумигаз" (переоформлена на безстрокову поставою НКРЕКП від 01.09.2015 №2248).
Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Сумигаз" №814 від 19.06.2017 (із змінами), позивач-1 має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території Сумської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Сумигаз".
Відповідно до Статуту предметом діяльності ТОВ "Сумигаз Збут" є, зокрема, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом, придбання, реалізація та постачання скрапленого газу; надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу; торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи; та інше.
Відповідно до постанови НКРЕКП №16581 від 04.06.2015 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Сумигаз Збут" (переоформлена згідно з рішенням НКРЕКП №2247 від 01.09.2015, товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території Сумської області.    Строк дії ліцензії - безстроково.
Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ "Сумигаз Збут" №633 від 11.05.2017 (із змінами), товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.
Відповідно до Статуту та даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником ТОВ "Сумигаз Збут", який володіє 100 % часток статутного капіталу, є АТ "Сумигаз".
Оскільки єдиним учасником ТОВ "Сумигаз Збут" є АТ "Сумигаз", консолідована фінансова звітність включає в себе дані фінансової звітності ТОВ "Сумигаз Збут".
Отже, проаналізувавши вищевикладене, колегія суддів констатує, що АТ "Сумигаз" здійснює прямий контроль діяльності ТОВ "Сумигаз Збут".
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Отже, Комітет дійшов висновку, що АТ "Сумигаз" та ТОВ "Сумигаз Збут" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні  ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "Сумигаз".
Суб`єктом господарювання, який у справі Комітету є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є суб`єкт господарювання - група "Сумигаз" в особі АТ "Сумигаз" та ТОВ "Сумигаз Збут".
Як вбачається з матеріалів справи, при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет дійшов до таких висновків.
Товар - комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ "Сумигаз".
У період з грудня 2015 року по серпень 2019 року діє така система отримання послуг газопостачання побутовим споживачем, яка є комплексною послугою з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам. Послуги розподілу та постачання природного газу є двома взаємопов`язаними складовими процесу отримання побутовим споживачем природного газу з метою його використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень.
Споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі.
Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ "Сумигаз".
Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Сумигаз" є період із грудня 2015 року по серпень 2019 року.
Для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок.
Відповідно до ч. 6  ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу"  для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.
Тобто, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.
Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.
Встановлюючи монопольне становище позивачів, АМКУ зазначив, що відповідно до абз. 2 п. 3 гл. 1 розділу IX Кодексу ГРМ, фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
Положеннями гл. 4 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього  Кодексу та договору.
Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.
Разом з тим виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньо-будинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів.
Відповідно до п. 4 гл. 6 розділу III Кодексу ГРМ, об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначаються Операторами ГРМ відповідно до гл. 1 розділу ХІІ  цього Кодексу  та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.
При цьому витрати на закупівлю природного газу для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат включаються до тарифу на послуги з розподілу природного газу.
Оскільки відповідно до  Закону України "Про природні монополії"  ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а оператори ГРМ є суб`єктами природних монополій, ціни на їх послуги на розподіл природного газу регулюються і встановлюються Регулятором.
НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого  наказом Міністерства фінансів України №318 від 31.12.1999, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України №27/4248 від 19.01.2000, та витрат із прибутку.
Структура тарифу містить елемент витрат "вартість газу на технологічні та власні потреби", тобто обсяги виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу включаються до структури тарифу на послуги з розподілу природного газу.
Згідно з Методикою №236 при розрахунку тарифів на послуги з розподілу природного газу враховуються нормовані ВТВ.
Відповідно до п. п. 14 п. 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, Міненерговугілля відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення обліку. Ця норма діяла протягом 2015 - 2016 років.
Відповідно до п. 1  Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №737 від 23.11.2011, газорозподільні підприємства самостійно розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.
На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міненерговугілля затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.
Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.
При цьому, відповідно до розділу І Методики №595, вона призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі не приведення до стандартних умов результатів вимірювання об`ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з цією Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.
Крім того, Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена  наказом Міністерства палива та енергетики України №264 від 30.05.2003, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891, визначає порядок розрахунків граничних обсягів ВТВ природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормативних втрат газу.
Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов.
За інформацією НКРЕКП, наданою листом № 4443/16/7-19 від 19.04.2019 (вх. №7-01/5222 від 02.05.2019), Комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям.
Крім того, в редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абз. 1 п. 2 гл. 6 розділу III Кодексу ГРМ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методик 1, 2, 3.
Отже, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3, було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.
НКРЕКП постановою №1953 від 07.11.2016 внесла зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци п. 2 гл. 6 розділу III щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме:
"Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються HKPEКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного оператора ГРМ".
"Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %".
Виходячи з нормативно-правових документів, Комітет дійшов висновку, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.
Відповідно до п. 2 гл. 1 розділу IX Кодексу ГРМ, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього  Кодексу.
Розділ V Типового договору розподілу природного газу містить в собі порядок обліку природного газу, що передається споживачу, відповідно до якого: облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем; визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.
Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку споживача.
При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб, м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі газорозподільних систем.
Споживач, що є побутовим, який за умовами договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх оператору ГРМ.
У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий період визначається оператором ГРМ на рівні планового місячного об`єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання споживача та його середньорічного об`єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об`єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань.
АМКУ зазначає, що норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовим споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб.м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів.
Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб.м в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно.
На сьогодні розрахунки за природний газ здійснюються виключно в куб.м, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, оскільки проведення розрахунків за природний газ в енергетичних одиницях не відбувається.
Крім того, АМКУ в рішенні зазначив, що в ході розгляду справи Комітетом з`ясовано, що із жовтня 2018 року група "Сумигаз" в особі АТ "Сумигаз" та ТОВ "Сумигаз Збут" почала вчиняти наступні дії.
ТОВ "Сумигаз Збут", як збутова компанія операторів газорозподільної системи АТ "Сумигаз", почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування.
Такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнані корекцією температури та тиску газу до стандартних умов. У зв`язку з чим ТОВ "Сумигаз Збут" пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів.
Так, у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ "Сумигаз Збут" "Плата за спожитий газ" наводиться формула, за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів.
За інформацією, наявною в матеріалах справи, на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, у тому числі ТОВ "Сумигаз Збут", почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості.
За роз`ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, їм було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них не має, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 по 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання.
Комітетом встановлено, що постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені оператором ГРМ.
Незважаючи на застереження регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ "Сумигаз Збут" з жовтня 2018 року почало включати до рахунків побутових споживачів об`єми використаного природного газу приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.
Враховуючи вищезазначене, ТОВ "Сумигаз Збут" із жовтня 2018 року почало включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами.
При цьому слід зазначити, що ці дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше до серпня 2019 року.
Таким чином, АМКУ дійшов висновку, що дії групи "Сумигаз" в особі АТ "Сумигаз" та ТОВ "Сумигаз Збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст.  50  та ч. 1 ст.  13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Сумигаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
Позивачі з такими висновками АМКУ не погоджуються та вказують, що АМКУ грубо порушив норми методики визначення монопольного становища, що призвело до неправильних висновків у справі, не провів належного дослідження ринків та визнав обставини встановленими без належного їх доведення належними доказами.
Розроблена відповідно до  ст. 12 зазначеного Закону  та затверджена  розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р  Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика №49-р) встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.
Згідно з п. 1.2 Методики об`єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкти господарювання; групи суб`єктів господарювання - декілька суб`єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.
Визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе дії, визначені п. 2.1 Методики №49-р, зокрема: встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання; складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); визначення товарних меж ринку; визначення територіальних (географічних) меж ринку; встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку; визначення обсягів товару, який обертається на ринку; розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку; складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;    встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.
Господарські суди у розгляді справ даної категорії мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.
Перш ніж можна буде оцінити, чи займає суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) положення, необхідно визначити відповідний ринок, як з точки зору меж відповідних товарів чи послуг, так і географічних меж. Метою визначення ринку є визначення "периметру", в межах якого слід оцінювати, чи може підприємство поводитися у значній мірі незалежно від своїх конкурентів, своїх клієнтів та споживачів.
Позивачі стверджують, що всупереч нормам Методики, відповідач не провів належного дослідження ринків постачання та розподілу природного газу, невірно визначив товар та безпідставно об`єднав два окремих суміжних ринка.
Пунктом 31 спірного рішення встановлено, що об`єктом аналізу є, зокрема, товар - комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах ліцензованої діяльності АТ "Сумигаз".
Товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам (п. 88 оскаржуваного рішення).
Згідно з п. 5.1-5.3 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.
Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.
Окрім того, при визначенні товарних меж ринку застосовують "вимогу найменшої величини" - критерій визначення розмірів меж ринку, виходячи з найменшого набору товару у найменших територіальних (географічних) межах, у яких може існувати самостійний ринок товару, на якому задовольняється відповідний попит певної сукупності споживачів.
При проведенні дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані або диференційовані (п. 5.3 Методики №49-р).
Позивачі вказують, що для оцінки взаємозамінності товару доцільно досліджувати ринок постачання природного газу з поділом в залежності від виду споживання природного газу.
Так, позивачі зазначають про функціонування програми "Теплі кредити" в рамках державної цільової економічної програми енергоефективності й розвитку сфери виробництва енергоносіїв із відновлювальних джерел енергії й альтернативних видів палива, затвердженої  постановою КМУ №243 від 01.03.2010  та Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів щодо ефективного використання енергетичних ресурсів та енергозбереження, затвердженої  постановою КМУ №1056 від 17.10.2011.
Програма "Теплі кредити" передбачає можливість для населення отримати з державного бюджету відшкодування частини суми кредиту, отриманого на придбання котлів із використанням будь-якого палива, окрім природного газу.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами позивачів про те, що для усіх побутових споживачів газу, що використовують природний газ для опалення, є доступним перехід на альтернативні способи опалення, і відповідно, що альтернативні способи опалення є практично взаємозамінним товаром.
Пунктом 86 оскаржуваного рішення передбачено, що розподіл природною газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню. Тобто, оскільки товар визначається як такий, що має для споживача цінність і не взаємозамінний з іншими товарами, то для побутових споживачів цінність має саме комплексна послуга, яка включає в себе технологічний процес розподілу природного газу та власне самого постачання природного газу. І побутовий споживач, який сплачує за природний газ, не потребує розподілу природного газу без газопостачання
Скаржник у своїй апеляційній скарзі, у свою чергу, заперечує  наявність взаємозамінних товарів та зазначає, що тверде паливо не є взаємозамінним товаром, оскільки потребує значних інвестицій, що унеможливлює легкий перехід від споживання газу до альтернативних видів палива.
У контексті вищевикладеного колегія суддів зазначає, що Комітетом при розгляді справи не досліджувалося питання наявності взаємозамінних товарів, а питання "значних інвестицій" в контексті взаємозамінності товару не було предметом дослідження.
Колегія суддів відхиляючи доводи апеляційної скарги, погоджується з доводами позивачів, що АМКУ безпідставно об`єднав ринок постачання природного газу та ринок розподілу природного газу в один, з огляду на наступне.
Відповідно до  ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів; розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.
У п. 105 оскаржуваного рішення АМКУ зазначає: "Отже, для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок.".
Як вже зазначалося колегією суддів раніше, ТОВ "Сумигаз Збут" має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу.
АТ "Сумигаз" - єдиний оператор ГРМ, який здійснює розподіл природного газу на території Сумсської області, і цей ринок, як зазначив Комітет у Рішенні, перебуває в стані природної монополії. Проте, як обґрунтовано зазначає позивач, постачальників, які мають ліцензію на постачання природного газу і можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території Сумської області, згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, є багато. При цьому, постачальники вільні у виборі місця діяльності, оскільки мають ліцензію на право здійснювати постачання по всій території України, і можуть обирати собі побутових споживачів на будь-якій іншій адміністративно-територіальній одиниці.
Відповідно до  ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.
Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку. Типовий договір на постачання природного газу затверджений  постановою НКРЕКП №2500 від 30.09.2015, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1386/27831 (далі - Типовий договір постачання).
Також  НКРЕКП постановою №2496 від 30.09.2015  затвердила Правила постачання природного газу, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1382/27827 (далі - Правила постачання), які розроблені на виконання п. 17 ч. 3  ст. 4 Закону України "Про ринок природного газу"  та регулюють відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи.
Так, умовою для укладення побутовим споживачем договору постачання з будь-яким постачальником є наявність у такого побутового споживача договору розподілу природного газу з Оператором ГРМ, який здійснює діяльність з розподілу на території розміщення об`єкта газоспоживання споживача.
Крім того, обов`язковою умовою для постачання природного газу споживачу є наявність у споживача укладеного в установленому порядку з оператором ГРМ договору розподілу природного газу, на підставі якого споживач набуває право відбирати газ із газорозподільної системи.
Таким чином, оператор ГРМ надає побутовому споживачу доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподільної системи, здійснює його облік.
Водночас, Комітетом не було надано аналізу щодо суміжності досліджуваних у спірному рішенні товарів, проте АМКУ в оспорюваному рішенні зазначив, що вони становлять один ринок, не досліджуючи при цьому основний критерій віднесення товарів до одного ринку - їхню взаємозамінність.
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з твердженнями позивачів, що Комітет неправильно застосував положення Методики №49-р, об`єднавши в одних товарних межах невзаємозамінні товари, які з урахуванням обставин даної справи, не можуть становити один товарний ринок.
Також, позивачі вказують, що Комітетом невірно визначено монопольне становище ТОВ "Сумигаз Збут" на ринку постачання природного газу та не враховано наявність конкуренції, а саме: такого конкурента як ТОВ "ГК  "Нафтогаз України", яка перебуває групі суб`єктів НАКу, та завдяки цьому, має сильну ринкову владу та впливає на поведінку постачальників. Однак це монопольне утворення взагалі не досліджено Комітетом.
Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації.
На території Сумської області господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснює лише АТ "Сумигаз".
У межах Сумської області де розташована газорозподільна система АТ "Сумигаз", відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу.
На ТОВ "Сумигаз Збут" покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ "Сумигаз".
Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГPM (АТ "Сумигаз"), з якими мають спільне коло побутових споживачів.
АМКУ в спірному рішенні вказує, що відповідно до ч. 1  ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  група "Сумигаз" в особі AT "Сумигаз" та ТОВ "Сумигаз Збут" у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності AT "Сумигаз", оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.
Відповідно до п. 9.1 Методики №49-р, потенційними конкурентами вважаються такі суб`єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб`єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.
Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи). Наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом (п. 9.2, 9.3 Методики №49-р).
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається із матеріалів справи, що Комітетом у спірному рішенні не досліджувалося питання наявності такого конкурента як ТОВ "ГК  "Нафтогаз України" в групі суб`єктів ПАТ "НАК "Нафтогаз України", який істотно впливає на поведінку постачальника ТОВ "Сумигаз Збут", що, відповідно, впливає на правильність встановлення кола учасників відповідного ринку.
Пунктом 111 рішення визначено, що бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги є фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу та нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.
З аналізу рішення можна зробити висновок, що конкретними перешкодами Комітет вважає: існування спеціальних обов`язків постачати природний газ побутовим споживачам, які покладені на виключне коло постачальників природного газу; у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.
Скаржник, зазначаючи про те, що у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання, посилається на ч. 6  ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу", відповідно до якої зокрема для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.
Разом з тим, згідно з  Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України "Про ринок природного газу", ч. 6  ст. 11 цього Закону  втрачає чинність з 1 квітня 2017 року, а тому посилання на вказану норму з урахуванням обставин справи не вважається судом обґрунтованим.
Відповідно до  постанови Кабінету Міністрів України №867 від 19.10.2018 "Про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу", НАК "Нафтогаз України" не має права до 1 серпня 2020 року відмовити в задоволенні зазначеної заявки у разі виконання всіх таких умов: станом на 1 число місяця, що передує місяцю постачання, загальна сума заборгованості такого постачальника перед НАК "Нафтогаз України" не перевищує загальну суму заборгованості такого постачальника перед НАК "Нафтогаз України" станом на 1 жовтня 2018 року.
Проте, як вбачається із матеріалів справи, у спірному рішенні Комітетом не розглядалося право НАК "Нафтогаз України" відмовити постачальнику в оптовому забезпечені ресурсом природного газу для потреб побутових споживачів - як умова бар`єру вступу на ринок.
Об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, Комітет отримав "ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу", проте, Комітет в оскаржуваному рішенні не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання.
З метою застосування, зокрема, під час контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, Комітетом в Інформаційному листі № 60-01 від 02.04.2012 року роз`яснено порядок проведення дослідження ринку.
Як вбачається із зазначеного інформаційного листа, метою дослідження ринку є визначення Комітетом та його територіальними відділеннями стану конкурентного середовища на ринку, його оцінка та внесення пропозицій щодо здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції, забезпечення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції.
Завершальною стадією дослідження ринку є підготовка звіту про результати проведеного дослідження із відповідними висновками і пропозиціями.
У вступі зазначеного звіту розкриваються підстави проведення дослідження, предмет та об`єкт дослідження, джерела отримання інформації. В основній частині звіту міститься інформація про: учасників ринку, обсяг ринку товару, частки суб`єктів господарювання на ринку, рівень ринкової концентрації, інші кількісні показники; бар`єри вступу на ринок для потенційних конкурентів, ступінь (можливість) їх подолання; наявність ринкової влади; оцінка стану конкурентного середовища на ринку, потенціалу його розвитку. В основній частині може міститися інформація про: бар`єри виходу з ринку для діючих конкурентів, ступінь (можливість) їх подолання; відкритість ринку для міжрегіональної та міжнародної конкуренції (при існуванні об`єктивних можливостей для збору такої інформації), інша інформація.
Відповідно до ч. 1  ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", АМКУ здійснює свою діяльність відповідно до  Конституції України,  Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
З огляду на зазначене, посилання скаржника на відсутність законодавчого закріплення необхідності долучення до матеріалів справи звіту за наслідками поглибленого дослідження ринку, колегією суддів відхиляються, оскільки Методикою №49-р передбачено дослідження ринку та роз`яснено порядок здійснення такого дослідження.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що Комітетом неповно досліджено та встановлено наявність бар`єрів вступу на ринок постачання природного газу.
Крім того, в п. 102 рішення Комітет зазначив, що часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Сумигаз" є період із грудня 2015 року по серпень 2019 року.
Часові межі ринку - це проміжок часу (як правило - рік), протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються.
Позивачі зазначають, що такий вид послуги як "комплексна послуга розподілу та постачання", про яку вказує Комітет, до грудня 2015 року мала назву - "послуга газопостачання", що надавалася одним суб`єктом господарювання ПАТ "Сумигаз", який поєднував у собі функції постачання та розподілу природного газу. Таке визначення ринку як комплексного і такого, що поєднує в собі розподіл та постачання природного газу, відповідало фактичній сукупності товарно-грошових відносин, що існувала до грудня 2015 року.
При цьому, враховуючи структурні зміни на ринку, позивач вважає доцільним розглядати часові межі ринку постачання, беручи до уваги такі зміни зовнішніх чинників: період дії постанов ПСО (час дії постанови ПСО № 758 - це період з листопада 2015 року до 1 квітня 2017 року; період дії постанови №187 - це період з 1 квітня 2017 року до 1 жовтня    2018 року; період дії постанови ПСО №867 - це період з 1 жовтня 2018 року до 1 травня 2020 року).
Комітет, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, мав визначити в тому числі часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначати наявність чи відсутність монопольного становища окремо для таких періодів.
Колегія суддів зазначає, що визначені Комітетом географічні межі можуть у повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, тоді-як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ "Сумигаз Збут".
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що Комітет допустив порушення при застосуванні Методики та не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за ч. 1  ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Щодо доводів позивачів про законність приведення природного газу до стандартних умов, колегією суддів встановлено наступне.
Відповідно до  ст.17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема, затверджує типові та схвалює примірні договори відповідно до закону.
Відповідно до п. 5.1-5.3 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого  постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015, Облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором. За розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м.куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі газорозподільних систем.
Комітет у спірному рішенні зазначив, що розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств останній раз були затверджені на 2016 рік наказом Міненерговугілля №847 від 25.12.2015 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2016 рік" (із змінами) (п. 143 рішення). Тобто, розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показань побутових лічильників газу до стандартних умов (п. 144 рішення).
У пункті 151 оскаржуваного рішення зазначено, що виходячи з нормативно-правових документів витрати на закупівлю природного газу для покриття ВТВ, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, включається до тарифу на розподіл природного газу.
Відповідно до п. 1.1-1.5  наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 №737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах", річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої  наказом Міністерства палива та енергетики України №264 від 30.05.2003, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої  наказом Міністерства палива та енергетики України № 264 від 30.05.2003, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №571/7892, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої  наказом Міністерства палива та енергетики України №595 від 21.10.2003, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за №1224/8545.
Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в пп. 1.1 п. 1 цього  наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.
На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.
Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.
У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надає йому вмотивовану відмову.
Колегія суддів зазначає, що нормативні втрати і виробничо-технологічні витрати природного газу визначаються із застосуванням Методик №264 та №595. При цьому, визначення саме питомих витрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, здійснюється із урахуванням Методики №595.
З постанови НКРЕКП №445 від 24.03.2016 "Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ "Сумигаз" вбачається, що при визначенні тарифу на послуги розподілу природного газу, інформація про включення до структури тарифу різниці у приведенні газу до стандартних умов відсутня.
Окрім того, відповідно до п. 2 ч. 2  ст. 13 Закону України "Про ринок природного газу", споживач зобов`язаний, зокрема, забезпечувати своєчасну та повну оплату вартості природного газу згідно з умовами договорів.
Відповідно до п. 4.4 Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам, який затверджено  постановою НКРЕКП №2500 від 30.09.2015, об`єм (обсяг) постачання та споживання природного газу споживачем за розрахунковий період визначається одним із нижченаведених способів, зокрема, за даними оператора ГРМ за підсумками розрахункового періоду, що містяться в базі даних оператора газотранспортної системи та доведені споживачу оператором ГРМ відповідно до умов договору розподілу природного газу.
Відповідно до п. 6 гл. 1 розд. XV Кодексу ГРС, для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики №116.
У свою чергу скаржник зазначає, що Методика №116 поширює свою дію тільки на суб`єктів господарювання. Оскільки побутові споживачі не являються суб`єктами господарювання, норми Методики №116 не можуть бути застосовані по відношенню до побутових споживачів.
Відповідно до пункту 2 Методики №116, її дія поширюється на суб`єктів господарювання, які у господарсько-виробничій діяльності для вимірювання об`єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використання газу за показами лічильників громадянами-підприємцями для власних потреб.
Колегія суддів звертає увагу, що п. 6 гл. 1 розд. XV Кодексу газорозподільних систем (Кодекс ГРС) вказує на необхідність застосування лише відповідного коефіцієнту при приведенні обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, який зазначений в додатках до Методики №116. Дана норма пов`язує приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов не з порядком, процедурою чи колом споживачів, що визначені Методикою №116, а з числовими значеннями коефіцієнтів, які зазначені в додатках до цієї Методики.
Відповідні коефіцієнти містяться в додатках до Методики №116, тому є безпідставними посилання відповідача на те, що відсутні величини коефіцієнтів приведення до стандартних умов при здійсненні розрахунків із побутовими споживачами.
Окрім того, з огляду на те, що у тарифі позивача-1 не було передбачено витрат на приведення природного газу до стандартних умов, а після відокремлення функцій розподілу та постачання природного газу позивачем-1 не виконується функція постачання природного газу, обсяги газу з приведенням їх до стандартних умов закуповував позивач-2, то відповідно, на переконання колегії суддів, останній мав право виставляти їх до оплати споживачами.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що АМКУ було неповно досліджено можливість та підстави включення витрат на приведення природного газу до стандартних умов.
Крім того, позивачами до матеріалів справи надано висновок №1307/3-20 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки від 13.07.2020.
Відповідач проти прийняття даного висновку в якості доказу по справі заперечує, посилаючись на відсутність такого висновку в матеріалах справи АМКУ.
Верховний Суд у постанові від 26.06.2020 в справі №910/11579/18 суд зазначив, що суди першої та апеляційної інстанції повинні перевірити обґрунтованість рішення АМКУ на підставі доказів, що встановлені АМКУ та надані сторонами справи під час її розгляду АМКУ, надати оцінку таким доказам і не повинні були перебирати на себе повноваження АМКУ і здійснювати повторне дослідження та аналіз ринку.
Колегія суддів зазначає, що так як висновок №1307/3-20 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи від 13.07.2020 був відсутнім при винесенні АМКУ спірного рішення, такий висновок не може вважатись доказом у розумінні  глави 5 Господарського процесуального кодексу України.
Водночас, судом першої інстанції доречно відхилено доводи позивачів стосовно порушення Комітетом правил розгляду справи, з огляду на те, що недодержання органом АМКУ процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб`єктом господарювання конкурентного законодавства, може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. В даному випадку судом не встановлено порушення або неправильне застосування Комітетом процедурних норм, у результаті чого може бути визнано оскаржуване рішення недійсним.
Відповідно до  ст. 59 Закону України "Про Захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до  Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Підсумовуючи все вищевикладене у сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут" про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №795-р від 10.12.2019 є доведеними, обґрунтованими, такими, що відповідають фактичним обставинам справи і не спростовані належним чином і у встановленому законом порядку відповідачем, а суд першої інстанції дійшов цілком обгрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.
Згідно з приписами  ст. 79 ГПК України  наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Система доказування у господарському процесі, засновується на розподілі тягаря доказування між сторонами у справі. Посилаючись на ту, чи іншу обставину або спростовуючи їх у суді, сторона повинна доводити такі обставини відповідними належними та допустимими доказами.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За приписами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Апеляційний господарський суд, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи учасників справи, дійшов висновку, що судом першої інстанції за результатами розгляду справи було прийнято законне та вмотивоване рішення на підставі належних та допустимих доказів, а скаржником в апеляційній скарзі вищенаведені висновки суду першої інстанції не спростовано.
Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.
Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі «Трофимчук проти України» № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
Колегія суддів зазначає про те, що при апеляційному перегляді не встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права щодо винесення судом першої інстанції рішення, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду, наведені в оскаржуваному рішенні.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду Київської області від 27.08.2020 у справі №910/2327/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга заступника керівника Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Київської області від 27.08.2020 у справі №910/2327/20 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 231, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України   - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/2327/20 - залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи № 910/2327/20 повернути до господарського суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 31.07.2023 після виходу суддів з відпустки.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Шаптала 

Судді                                                                                С.Р. Станік

                                                                                М.Л. Яковлєв