Справа № 991/6813/23
Провадження 1-кс/991/6834/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2023 року                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника ОСОБА_7 про відвід прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 від розгляду клопотання детектива Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 , погодженого прокурором шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_3 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №52017000000000361 від 01.06.2017,
ВСТАНОВИВ:
У провадженні слідчого судді Вищого антикорупційного суду перебуває клопотання детектива Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 , погодженого прокурором шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_3 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №52017000000000361 від 01.06.2017.
Під час судового розгляду зазначеного клопотання захисник підозрюваного  ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_7 заявила заяву про відвід прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 від розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_10 .
У обґрунтування поданої заяви захисник  ОСОБА_7 зазначила наступні обставини.
06.07.2020 ЄСПЛ своїм рішенням про відмову у знятті імунітету з ОСОБА_10 , встановив факт його незаконного кримінального переслідування та незаконні методи досудового розслідування. Так зокрема, своїм рішенням ЄСПЛ встановив, що слідчі дії, зокрема таємне стеження, яке проводилося Національним антикорупційним бюро України, на практиці поширювалося і на пана ОСОБА_10 , і що такі слідчі дії з чітким наміром зібрати докази, прямо пов`язані з паном ОСОБА_10 , означали проведення кримінального розслідування стосовно нього, та що вищезазначені дії Національного антикорупційного бюро України з отримання доказів, щоб застосувати їх проти пана ОСОБА_10 , є несумісними з його імунітетом згідно зі статтею 1 Шостого Протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи, суперечать меті та значенню імунітету, як такі, та ризикують підірвати цілісність процедури зняття імунітету судом.
Тобто, на переконання захисника ОСОБА_7 , ЄСПЛ встановив, що з самого початку сторона обвинувачення спрямовувала досудове розслідування на збирання доказів відносно ОСОБА_10 , що прямо порушує статтю 1 Шостого протоколу та статтю 51 Конвенції, а оскільки прокурору ОСОБА_3 відомо про таке рішення ЄСПЛ, проте продовжено незаконне кримінальне переслідування ОСОБА_10 , вказане свідчить про упередженість прокурора та особисту зацікавленість у здійсненні даного кримінального провадження.
Окрім наведеного захисником наголошено на тому, що сторона обвинувачення обізнана про місце проживання ОСОБА_10 з 2020 року за кордоном за адресою: АДРЕСА_1 , тобто до складення повідомлення йому про підозру та звернення з клопотанням про застосування запобіжного заходу, однак проігнорувала інформацію про місце проживання ОСОБА_10 . З огляду на це, ОСОБА_10 не було вручено, повідомлення про підозру та не було здійснено належним чином виклики для вручення клопотання про застосовування запобіжного заходу у порядку та спосіб визначений законом. До того ж ОСОБА_10 безпідставного оголошено в міжнародний розшук.
Захисник вказує на грубе порушення прокурором ОСОБА_3 положень чинного законодавства, здійснення досудового розслідування та процесуального керівництва упереджено та не об`єктивно, з порушенням права на захист, умисне ігнорування ОСОБА_3 інформації про місце проживання ОСОБА_10 , а також намагання обрати останньому запобіжний захід без вручення йому повідомлення про підозру, клопотання про застосовування запобіжного заходу та належного виклику, як того вимагають положення КПК України.
Враховуючи зазначене, захисник просила відвести прокурора ОСОБА_3 від розгляду клопотання про обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки існують обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в її неупередженості.
Захисник ОСОБА_6  підтримала заявлений відвід, акцентувала увагу слідчого судді на бажанні прокурора ОСОБА_3 своїм зверненням із клопотанням про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_10 через судовий контроль легалізувати дії щодо його незаконного кримінального переслідування.
Захисник ОСОБА_8  підтримав заявлений відвід, просив слідчого суддю звернути увагу саме на рішення Пленуму ЄСПЛ, під час прийняття якого 45 суддів вивчили матеріали кримінального провадження №52017000000000361 від 01.06.2017, що вказано в абз. 4 рішення, не встановили наявності підстав для зняття імунітету з ОСОБА_10 , що за твердженням захисника, вказує на відсутність підстав для кримінального провадження. Також зауважив, що матеріали кримінального провадження, що були надані до ЄСПЛ, фактично є такими ж, що долучені до клопотання про обрання запобіжного заходу.
Захисник ОСОБА_4  підтримав позиції колег та просив відвести прокурора ОСОБА_3 від участі в розгляді клопотання.
Захисник ОСОБА_5  клопотав про можливість припинити участь в розгляді клопотання, оскільки в судове засідання прибули захисники, які здійснюють захист ОСОБА_10 за договором.
Слідчим суддею було постановлено протокольну ухвалу, якою дозволено захиснику ОСОБА_5 залишити зал судового засідання та додатково роз`яснено, що рішення про припинення повноважень захисника може бути прийнято винятково директором Регіонального центру із надання безоплатної правової допомоги.
Прокурор  ОСОБА_3 у своїх поясненнях зауважила, що рішення Пленуму ЄСПЛ не має автентичного перекладу, натомість захисниками надаються вільні тлумачення даного рішення. Поряд з цим прокурор наголосила, що в ході розгляду ЄСПЛ не розглядав докази та не надавав їм оцінку. Зауважила, що поки на ОСОБА_10 поширювався імунітет щодо нього не було проведено жодних слідчих дій, в нього не проводилися обшуки, не здійснювались негласні слідчі (розшукові) дії, аж до повідомлення про підозру, тож жодним чином не обмежувались його права доки на нього поширювався імунітет. Повідомлення про підозру ОСОБА_10 було вручене тільки після офіційної відповіді ЄСПЛ про те, що ОСОБА_10 більше не користується імунітетом згідно з Протоколом №6. Копія такого листа наявна в матеріалах кримінального провадження. Ухвалою Великої палати Верховного суду за результатами розгляду заяви про перегляд судових рішень за виключними обставинами на підставі цього рішення Пленуму ЄСПЛ, Велика палата зазначила, що рішення про відмову в позбавленні імунітету судді ЄСПЛ або членів її родини не є рішенням суду яке б констатувало порушення Державою міжнародних зобов`язань при вирішенні конкретної справи судом. 
Прокурор зауважила, що вона як прокурор об`єктивно бачить обґрунтовану підозру, наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, тож на виконання своїх повноважень, як прокурор, погодила клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_10 .
У той же час на думку прокурора, сторона захисту намагається тиснути як на прокурора, так і на суд, неодноразово наголошуючи на тому, що на розгляді ЄСПЛ перебувають заяви ОСОБА_10 та інших підозрюваних у даному кримінальному провадженні проти України, отже ЄСПЛ буде надана оцінка всім учасникам цього провадження та рішенням слідчого судді, суду у даному провадженні, що є тиском на суд. Додала, що на момент винесення рішення Пленуму ЄСПЛ прокурор ОСОБА_3 не перебувала в групі прокурорів та в той період вона не здійснювала процесуальне керівництво. Вказане на думку прокурора підтверджує відсутність зацікавленості, упередженості, натомість вказує на об`єктивність прокурора при виконанні своїх обов`язків. Зазначила, що стороною захисту не надано доказів на підтвердження упередженості прокурора, у зв`язку з цим просила відмовити в задоволенні заяви про відвід.
Захисники заперечували проти таких доводів прокурора та зауважили, що Офісом Генерального прокурора на розгляд Пленуму ЄСПЛ були надані документи та частина матеріалів кримінального провадження, тож рішення Пленуму ЄСПЛ було ухвалене саме на підставі аналізу таких доказів. 
Заслухавши думку учасників, дослідивши матеріали заяви про відвід прокурора, слідчий суддя дійшов наступного висновку.
Встановлено, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.5 ст.191, ч.3 ст.209, ч.1 ст.357, ч.1 ст.384, ч.1 ст.387, ч.4 ст.368-3, ч.4 ст.358, ч.3 ст.382 КК України.
Статтею 36 КПК України визначено, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. 
Статтею 77 КПК України визначено, що прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Вищенаведена норма кримінального процесуального закону містить у собі вичерпний перелік обставин, що виключають участь слідчого та прокурора у провадженні досудового розслідування кримінального провадження.
За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід (ч. 1 ст. 80 КПК України). За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 80 КПК України).
Положеннями ст. 80 КПК України розкрито поняття заяви про відвід, окрім того частиною 5 вказаної статті передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим.
Частиною 1 статті 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Тобто, таким, що ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доказами, в розумінні статті 84 КПК України, є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Разом з тим, обов`язок доказування обставин, на які посилається заявник, покладається саме на нього.
Оцінюючи доводи, викладені в заяві про відвід прокурора, слідчий суддя вважає доводи сторони захисту щодо відводу прокурора ОСОБА_3 сумнівними, а наявність останніх (сумнівів) не узгоджується із критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978), що застосовується при оцінці доказів. 
Зокрема, перевіривши підстави, якими обґрунтована заява захисника про відвід прокурора, враховуючи зміст ст.77 КПК України, в якій передбачено підстави для відводу слідчого, прокурора, слідчий суддя вважає, що обставини, які б свідчили про упередженість чи зацікавленість прокурора ОСОБА_3 у даному кримінальному провадженні відсутні.
Так, захисник посилається, як на підставу для відводу прокурора наявність рішення Пленуму ЄСПЛ, тож на думку захисника, здійснення кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , в тому числі звернення до суду з клопотанням про обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є порушенням його прав, міжнародних правових норм та відповідно вимог національного законодавства.
Аналізуючи заявлені захисниками ОСОБА_10 обставини для відводу прокурора ОСОБА_3 , слідчий суддя дійшов висновку про те, що стороною захисту не зазначено жодної передбаченої законом підстави для відводу прокурора від участі в судовому розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Натомість захисниками зазначений перелік обставин, які мають перевірятися в ході судового розгляду власне клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Так, за результатом судового розгляду клопотання, дослідження наданих сторонами доказів, слідчим суддею буде надана оцінка доводам щодо дотримання права на захист, дотримання стороною обвинувачення порядку вручення повідомлення про підозру особі, повідомлення про виклики, оголошення в розшук, інші аргументи сторін, заявлені в ході судового розгляду, та прийняте відповідне процесуального рішення.
Варто зазначити, що позиція прокурора по справі не може вважатися упередженістю та відповідно слугувати підставою для його відводу, оскільки зумовлена процесуальним статусом та процесуальними повноваженнями прокурора, визначеними ст.36 КПК України, а законність процесуальних дій (бездіяльності) прокурора, вчинених в порядку нагляду за досудовим розслідуванням, не може перевірятися поза межами передбаченого законом процесуального контролю. 
До того ж однією із засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків(ч.ч.1,2,6 ст.22 КПК України).
Таким чином сторона захисту має надати докази на спростування позиції прокурора та його тверджень, довести перед судом їх переконливість.
Отже жодних доказів на підтвердження упередженості прокурора ОСОБА_3 захисниками до матеріалів заяви не долучено, тож такі твердження є голослівними та нічим не підтвердженими і не можуть братись до уваги при оцінці наявності чи відсутності обставин упередженості прокурора.
На думку слідчого судді, заявлений відвід містить лише оціночні судження та не містить об`єктивно підтверджених даних про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості або особистій заінтересованості зазначеного прокурора, тоді як сама по собі незгода учасників провадження з її процесуальними діями не є такими даними.
З огляду на вищенаведене, враховуючи те, що захисниками не доведено існування підстав заінтересованості або обставин з посиланням на докази, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора в результатах даного кримінального провадження, із врахуванням вимог ст.80 КПК України, згідно якої відвід повинен бути вмотивованим, слідчий суддя дійшов висновку, що підстави для задоволення заяви про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 від розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №52017000000000361 від 01.06.2017, відсутні.
За таких обставин, заява про відвід задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 77, 81, ч.2 ст.376 КПК України, слідчий суддя, 
УХВАЛИВ:
У задоволенні заяви відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                                                ОСОБА_1