ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2023 року
м. Київ
справа № 335/4728/19
провадження № 51-1841км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                                ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданнікасаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 19 грудня 2022 року щодо 
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя  АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого на підставі ст. 75 цього Кодексу зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 січня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 вересня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
Згідно зі ст. 72 КК у строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано час попереднього ув`язнення за період з 08 березня 2019 року по 20 січня 2022 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, цивільного позову, процесуальних витрат і речових доказів. 
Відповідно до обставин, установлених судом та детально наведених у вироку, 08 березня 2019 року приблизно о 03:00 ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло, діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою з не встановленою в ході досудового розслідування особою, шляхом відчинення балконних дверей проник до приміщення квартири АДРЕСА_3 , де мешкав потерпілий Газіані Отман. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 і не встановлена досудовим розслідуванням особа із застосуванням невстановленого досудовим розслідуванням предмета завдали потерпілому тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості та, скориставшись безпорадним станом останнього заволоділи його майном на загальну суму 30 591, 68 грн. Після цього ОСОБА_7 разом із не встановленою досудовим слідством особою зникли з місця вчинення злочину.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 19 грудня 2022 року залишив без змін вирок місцевого суду.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Обґрунтовуючи свої вимоги, адвокат посилається на незаконність та неправомірність обшуку, проведеного за адресою проживання ОСОБА_7 . Зазначає, що підстави, передбачені ч. 3 ст. 233 Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК) були відсутні, а тому дані, отримані в ході вказаної слідчої дії, слід визнати недопустимими доказами. Крім цього, адвокат зауважує, що слідчий звернувся до  слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку вже після його проведення. Вважає, що поза увагою суду залишилися твердження засудженого щодо неналежності йому вилучених речей, невідповідності дій працівників поліції  вимогам закону та порушень ст. 208 КПК. 
Посилається на те, що в заяві потерпілого про вчинення кримінального правопорушення не зазначено опису викраденого майна.
На переконання ОСОБА_6 , було порушено право на захист ОСОБА_7 , оскільки, незважаючи на заперечення захисника стосовно проведення впізнання її підзахисного потерпілим, таке впізнання було здійснено в судовому засіданні.
Між тим захисник не погоджується з оцінкою показань свідків, вважає, що поза увагою залишилися показання свідка ОСОБА_8 в частині наявності у ОСОБА_7 алібі на час вчинення інкримінованих йому дій. 
Крім того, касатор уважає, що всі вищенаведені недоліки судового розгляду, допущені місцевим судом, не були усунуті в ході апеляційного перегляду, зокрема суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи апеляційної скарги, які стосуються необґрунтованості вироку місцевого суду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду, не здійснив їх повної та всебічної оцінки, формально погодившись із висновками суду першої інстанції.
При цьому адвокат детально наводить аргументи невідповідності рішень судів попередніх інстанцій положенням ст. 370 КПК. 
Зважаючи на викладене, захисник стверджує про недоведеність винуватості ОСОБА_7  «поза розумним сумнівом».
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 і засуджений ОСОБА_7 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги. 
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту і під часперевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Оспорювання в касаційній скарзі установлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії події, що зводиться до  тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі адвокат, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, у тому числі аналогічні викладеним у касаційних скаргах. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів уважає обґрунтованими й такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Із положень ст. 94 КПК слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання потерпілого ОСОБА_9 , який зазначав як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду про те, що може впізнати особу, котра вчинила щодо нього злочинні дії, які є предметом розгляду в кримінальному провадженні.
Як убачається протоколу прийняття заяви про вчинення злочину, ОСОБА_9 підтвердив, що може впізнати особу, від якої зазнав нападу. При цьому свідок ОСОБА_10   підтвердила, що під час безпосереднього спілкування з потерпілим з приводу неправомірних дій щодо нього останній чітко повідомив, що може впізнати одного з нападників.
Доводи захисника про незаконність проведення впізнання є надуманими, оскільки матеріали кримінального провадження не містять відповідного протоколу і суд у своєму рішенні не посилався на ці дані як на доказ.
З`ясування головуючим у судовому засіданні стосунків між потерпілим та обвинуваченим прямо передбачено ч. 1 ст. 353 КПК, а тому, та обставина, що потерпілий упізнав ОСОБА_7 як свого сусіда, який здійснив на нього напад, не вказує на проведення окремої слідчої дії як впізнання і не порушує права обвинуваченого на захист.  
Також місцевий суд, мотивуючи висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 , послався на ряд письмових доказів, зокрема на дані: протоколу огляду місця події від 08 березня 2019 року, згідно з яким у квартирі потерпілого вилучено сліди пальців рук, які, за висновком судової дактилоскопічної експертизи від 08 квітня 2019 року №1-192 належать ОСОБА_7 ; протоколу обшуку від 08 березня 2019 року, відповідно до якого в ході обшуку в квартирі обвинуваченого було вилучено Коран та пристрій для нагрівання тютюну «IQOS»; протоколу огляду речей від 17 квітня 2019 року, за яким потерпілий ОСОБА_9 упізнав вилучені речі як свої; висновку судового медичного експерта від 23 квітня 2019 року № 268, на підставі якого встановлено наявність і походження тілесних ушкоджень у потерпілого.
Досліджені в судовому засіданні докази суд визнав логічними, послідовними, такими, що узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у своїй достовірності.
Таким чином, безпосередньо дослідивши докази кримінального провадження, надавши їм оцінку на предмет належності, допустимості й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення, суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК. 
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК кваліфіковано правильно.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисник подала апеляційну скаргу в якій наводила аргументи його незаконності, у тому числі аналогічні доводам, викладених у касаційній скарзі.
Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника, апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та/або істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції правильно встановити фактичні обставини кримінального провадження та дати юридичну оцінку вчиненому.
Твердження сторони захисту щодо незаконності й неправомірності проведеного за місцем проживання ОСОБА_7 обшуку були предметом перевірки апеляційного суду, який їх спростував, пославшись на таке.
За ч. 3 ст. 233 КПК слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.
Так, суд апеляційної інстанції установив, що 08 березня 2019 року було проведено обшук квартири АДРЕСА_1 в період з 12:25 по 12:40 в присутності двох понятих та особи, в приміщенні якої проводився обшук, - ОСОБА_7 та того ж дня складено відповідний протокол.- 
Після проведення вказаної слідчої дії орган досудового розслідування 09 березня 2019 року звернувся до слідчого судді в порядку статей 233, 234, 237 КПК з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку квартири АДРЕСА_1 . Ухвалою від 11 березня 2019 року слідчий суддя задовольнив клопотання та надав дозвіл на проведення обшуку зазначеної в ньому квартири.
Апеляційний суд зважив на те, що 08 березня 2019 року був святковий день (тобто неробочий), а після нього слідували вихідні дні, тому ухвала слідчого судді була винесена в перший робочий день після святкових та вихідних днів, а отже, відсутні підстави вважати, що порушено процесуальні строки щодо судового контролю такої процесуальної дії, як обшук квартири.
З урахуванням указаних вище обставин, колегія суддів уважає безпідставними посилання захисника щодо неправомірності проведеного обшуку, адже ця слідча дія була предметом судового контролю, а постановлення ухвали слідчого судді, про яку попередньо йшлося, 11 березня 2019 року відповідає вимогам КПК, оскільки дотримано положення ч. 7 ст. 115 цього Кодексу.
Посилання захисту на те, що співробітники поліції спочатку, фіксуючи свої дії на камеру, начебто вперше увійшли до приміщення квартири та за відсутності невідкладної необхідності, провели обшук його квартири, апеляційний суд визнав надуманими, адже такі доводи не підтверджує жоден із досліджених доказів. Відсутність захисника під час вказаної процесуальної дії не є порушенням, оскільки його участь не є обов`язковою, а  ОСОБА_7 , за наявності такого бажання ніщо не перешкоджало запросити адвоката, чого не оспорює сторона захисту.
Колегія суддів погоджується з позицією суду апеляційної інстанції, адже протокол обшуку підписаний обвинуваченим та не містить жодних зауважень від нього щодо будь-яких порушень з боку співробітників поліції під час проведення вказаної слідчої дії. Водночас ОСОБА_7 мав можливість під час відео фіксації обшуку в присутності понятих повідомити ці обставини і звернути на них увагу.
У свою чергу, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції сторона захисту не заявляла, що співробітники поліції примушували ОСОБА_7 підписати протокол, з будь-якими заявами з приводу неправомірних дій співробітників поліції до уповноважених органів не зверталася.
При цьому суд апеляційної інстанції доцільно послався на практику Верховного Суду, згідно з якою  КПК не містить положення про обов`язкову участь захисника під час обшуку, у тому числі у кримінальному провадженні, у якому участь захисника є обов`язковою за вимогами статей 49, 52 КПК. Тобто навіть обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні за КПК не передбачає обов`язкової участі цього захисника в усіх без винятку слідчих діях (постанова від 15 вересня 2021 року, справа № 476/579/18).
Колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять жодних даних, які би вказували на непоправний вплив на загальну справедливість провадження, через відсутність захисника під час обшуку, а отже, сама по собі ця обставина не може розцінюватися як очевидне порушення пп. «с» п. 3 та п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Твердження обвинуваченого про те, що спочатку під час обшуку було знайдено викрадені речі, а потім через годину було отримано заяву від потерпілого про їх викрадення, апеляційний суд спростував матеріалами кримінального провадження, а саме: рапортом, за яким повідомлення про скоєний злочин Вознесенівське ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області отримало 08 березня 2019 року о 08:05:06 (ЄО № 5973), після чого було проведено обшук квартири обвинуваченого та надалі внесено відомості до ЄРДР за № 12019080060000534.
Аргументи щодо незаконності затримання ОСОБА_7 через недотримання правил статей 208, 209 КПК неспроможні, оскільки як убачається із протоколу затримання, фактичним часом затримання засудженого зазначено 12:25, що збігається із часом початку такої слідчої дії, як обшук (т. 1, а. п. 174 - 176).
Доводи про відсутність підтвердження повноважень слідчого ОСОБА_12 спростовується долученим до матеріалів провадження дорученням на проведення досудового розслідування, а тому, визнання даних протоколу огляду місця події з цієї підстави недопустимими доказами не є законним.
На переконання колегії суддів, інші  доводи адвоката ОСОБА_6 зводяться до незгоди з оцінкою, викладеною в судових рішеннях, та надання власної оцінки доказам і обставинам справи.
Суд вважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до правил кримінального процесуального закону, постановлена ухвала не суперечить приписам статей 370, 419 КПК, а тому аргументи сторони захисту про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити судам попередніх інстанцій повно й усебічно розглянути провадження і  постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, Суд не встановив, а отже касаційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 19 грудня 2022 року щодоОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                               ОСОБА_3