КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

справа № 361/9880/21                                                                       Головуючий у суді І інстанції Сердинський В.С.
провадження № 22-ц/824/3021/2023                                                         Головуючий у суді ІІ інстанції Сушко Л.П.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
29 серпня 2023 року                                                                                        м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
Головуючого судді: Сушко Л.П.,
суддів: Гаращенка Д.Р., Олійника В.І., 
секретар судового засідання: Гайдаєнко В.С.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Київського апеляційного суду у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 09 вересня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа - Служба у справах дітей Житомирської міської ради про визначення місця проживання дитини з батьком,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У листопаді 2021 року ОСОБА_2 звернувся з позовом до ОСОБА_4 , третя особа: Служба у справах дітей Житомирської міської ради про визначення місця проживання дитини з батьком.
Позов обгрунтованим тим, що 14 жовтня 2017 року між ним та відповідачем було укладено шлюб.
Від спільного подружнього життя мають одного сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішенням Богунського районного суду міста Житомира у справі № 358/37/19 від 09 квітня 2020 року шлюб між ними було розірвано.
Відповідач одразу після виписки її з пологового будинку, написала дві заяви від 18.12.2018 року та 22.12.2018 року, якими надала згоду позивачу на прийняття рішення, щодо добровільного виховання свого єдиного сина ОСОБА_5 .. Дані заяви були нотаріально посвідчені та підписані приватним нотаріусом Катюхою О.В. та ОСОБА_6 ..
Відповідач з моменту підписання даних заяв не спілкується з дитиною та не приймає участі у його вихованні.
Богунським районним судом м. Житомира у справі № 295/3123/19 позивачу був виданий судовий наказ про стягнення аліментів з матері на утримання дитини в розмірі 1/4 частини від всіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не більше 10 розмірів прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку та не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно, починаючи з 26.02.2019 року та до досягнення дитиною повноліття.
На обґрунтування позовних вимог зазначив, що з моменту виписки з пологового будинку відповідач жодного разу не відвідала дитину, не надала матеріальної допомоги, не купила жодного медичного препарату для покращення здоров`я своєї власної дитини. Все це свідчить про байдуже ставлення до дитини, нехтування своїми батьківськими обов`язками перед дитиною. Мати не вважає навіть за потрібне піклуватися про його здоров`я, навідувати дитину, гратися з нею та дарувати їй материнську любов та ласку.
Позивач має постійне місце проживання, постійну роботу, належну та достойну заробітну плату, веде здоровий спосіб життя, що дозволяє дати дитині все необхідне. На сьогоднішній день дитина проживає разом з позивачем і перебуває на його повному утриманні. Разом з ними проживає бабуся дитини, мати позивача, яка веде здоровий спосіб життя та має постійне місце роботи, за яким характеризується виключно позитивно. Дитині забезпечені гідні умови проживання та гармонійна атмосфера оточення. Між позивачем та сином, іншими оточуючими людьми склалися усталені доброзичливі стосунки, які сприяють належному вихованню дитини, її повноцінному світосприйманню життя та оточуючих людей.
Наразі вік сина, замалий, а тому дитина, ще не може сформувати свою суб`єктивну думку для визначення із ким саме він захоче проживати.
Крім того, питання про визначення місця проживання дитини має вирішуватися не тільки з урахуванням інтересів кожного з батьків, а перш за все з урахуванням прав та законних інтересів дитини - її права на належне батьківське виховання, яке повною мірою може бути забезпечене тільки обома батьками, однак матері дитина не потрібна.
Позивач працює у корпорації «UpWork» та має достатній рівень доходу для матеріального забезпечення єдиного сина.
До серпня 2020 року, з моменту свого народження єдиний син позивача проживає із батьком та бабусею ОСОБА_7 у квартирі з облаштованими меблями, побутовою технікою, належними умовами для харчування та проведення дозвілля сина за адресою: АДРЕСА_1 .
Бабуся є особою пенсійного віку, у якої стан здоров`я є задовільним для догляду за внуком коли батько працює на роботі.
Крім того, в інформаційній довідці № 232441189 з реєстру речових прав на нерухоме майно від 13.11.2020р вказано, що в позивача є нерухоме майно у м. Києві, а саме три квартири, які знаходиться за адресами: АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 .
Отже, позивач має самостійний дохід та належні житлові умови, у яких зможе проживати малолітній син разом із батьком.
З серпня 2021 року позивач орендував квартиру за адресою: АДРЕСА_5 
Позивач на обліку у психіатричній та наркологічній лікарні не перебуває, а також у нього шкідливі звички - відсутні.
Здоров`я сина є задовільним, медичні протипоказання відсутні.
Також позивач зазначав, що не чинитиме жодних перешкод для спілкування матері із сином та готовий зі свого боку сприяти тому, щоб його єдиний син не був позбавлений піклування матері.
Відповідач, згідно останньої відомої йому інформації, уклала договір суборенди квартири № 1 від 05.06.2019 р. із орендатором ОСОБА_8 на період із 05.06.2019 р. і до кінця 2019 р., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_6 . Дана інформація підтверджується Договором суборенди квартири, який міститься у матеріалах справи № 358/37/19.
Надалі місце проживання відповідача невідоме, що підтверджують подальші докази.
Також, згідно Наказу 1 - К від 01.04.2019 р. відповідач працює на посаді менеджера у ТОВ «Квант Енерджі» та довідки з вих. № 0605/1 від 06.05.2019 р., яка видана роботодавцем та підтверджує, факт того, що дійсно відповідач працює у даній компанії, станом на подання даної довідки.
Враховуючи, що дане підприємство розташоване в Івано - Франківській області, м. Коломия, а відповідач проживала в орендованій квартирі у м. Києві, тому мати не зможе постійно брати участь у вихованні свого сина, якому на момент подачі позовної заяви виповнився лише 2 рік та 11 місяців, з підстав відсутності у відповідача постійного місця проживання за місцем праці для догляду єдиного сина.
Крім того, відповідач неодноразово була фігурантом кримінальних правопорушень щодо позивача спрямованих на залякування, вимагання коштів та матеріальних цінностей, відомості про які були внесені до ЄРДР:
-Витяг з ЄРДР № 12019060020000372 від 13.02.2019 року по факту вчинення злочину за ч.1 ст. 355 КК України;
-Витяг з ЄРДР № 12020060020000938 від 29.02.2020 року по факту вчинення злочину за ст. 390-1 КК України;
-Витяг з ЄРДР № 12019100060005493 від 13.12.2019 року по факту вчинення злочину за ч.1 ст. 125 КК України;
-Витяг з ЄРДР № 1202006002001075 від 05.03.2020 року по факту вчинення злочину за ч.1 ст. 125 КК України;
-Витяг з ЄРДР № 12020060020000939 від 29.02.2020р. по факту вчинення злочину за ч.1 ст. 189 КК України.
24 червня 2020 року слідчий СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області лейтенант поліції Кобернюк В.В. повідомив відповідача повідомленням про підозру у кримінальному провадженні № 12020060020002753 від 16.06.2020 р. за ознаками кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 125 КК України.
Під час досудового розслідування по кримінальному провадженні № 12020060020002753 від 16.06.2020 р. відповідач неодноразово на допити до слідчого не з`являлась, при візитах слідчого за місцем проживання підозрювана відсутня, що підтверджує відсутність у неї постійного місця проживання та відсутність відповідача за місцем реєстрації батьків, а також на дзвінки слідчого не відповідала.
На даний час обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12020060020002753 від 16.06.2020 р. за ознаками кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 125 КК України, де відповідач є обвинуваченою, розглядається Богунським районним судом м. Житомира на стадії судового розгляду.
Також, позивач зазначав, що за його зверненням до лікаря - педіатра ОСОБА_9 , яка працює в КУ «Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Житомира», здійснювався медичний огляд дитини з моменту його народження за відсутності матері.
Взаємного рішення щодо визначення місця проживання дитини сторони не дійшли, а тому позивач вирішив звернутись до суду з даним позовом та просив визначити місце проживання сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком ОСОБА_2 , а також стягнути з відповідача на його користь судові витрати по сплаті судового збору.
Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 9 вересня 2022 року позов задоволено.
Визначено місце проживання неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , за місцем його реєстрації або проживання.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 витрати по сплаті судового збору в розмірі 908 грн.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила його скасувати та прийняти нове рішення, яким визначити місце проживання дитини ОСОБА_5 разом з матір`ю - ОСОБА_3 .
Доводи апеляційної скарги обгрунтовувала тим, що в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст.186 ЦПК України Броварським міськрайонним судом Київської області не встановлено той факт, що на момент розгляду справи 09.09.2022 року у Богуславському районному суді перебуває справа зі спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Так, 22 січня 2019 року Богуславським районним судом Київської області винесено ухвалу по справі №358/37/19 про передачу справи до іншого суду, згідної якої встановлено, що ОСОБА_4 звернулась до Богуславського районного суду Київської області з позовом про визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю, відібрання дитини від батька та про розірвання шлюбу з ОСОБА_2 .
Згідно вказаної ухвали Богуславським районним судом вирішено передати дану справу на розгляд до Богунського районного суду м. Житомира за підсудністю для розгляду по суті.
Скаржниця вважає, що вищевикладене свідчить про реальне намагання ОСОБА_4 бути з дитиною, а також те, що Богунським районним судом при винесенні судового наказу 27.03.2019 року не встановлювався той факт, що у провадженні Богуславського районного суду Київської області перебувала справа про визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю.
Вказувала, що постановою Житомирського апеляційного суду від 08 липня 2020 року по справі №358/37/19 апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 09.04.2020 року задоволено частково, визначено місце проживання малолітнього сина ОСОБА_5 , 1996 року народження разом з матір`ю. Також, даною постановою ОСОБА_2 зобов`язано передати матері ОСОБА_4 малолітнього сина ОСОБА_5 .
Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги також вказувала на те, що з рішення суду першої інстанції вбачається, що відповідач з моменту підписання даних заяв не спілкується з дитиною та не приймає участі у його вихованні, однак зазначає, що відповідач не має змоги спілкуватися з дитиною, не може бути участі у вихованні сина по тій причині, що йому вже тривалий час навіть невідомо місце перебування даної дитини. Вказувала, що на неодноразові дзвінки ОСОБА_4 до ОСОБА_2 останній не відповідає, в результаті чого ОСОБА_4 неодноразово зверталась до правоохоронних органів з метою встановлення місця перебування дитини.
Звернула увагу суду апеляційної інстанції на те, що ОСОБА_4 неодноразово приїжджала за адресою: АДРЕСА_7 , з метою забрати сина на підставі законного рішення суду, проте за даної адресою ніхто не перебував.
Твердження позивача щодо не вжиття ОСОБА_4 заходів з метою матеріального забезпечення дитини також є недостовірними. ОСОБА_4 неодноразово сплачувала аліменти на утримання дитини, що також підтверджується меморіальним ордером від 19 жовтня 2021 року №МВ62077305.
Доводи апеляційної скарги обгрунтовані також тим, що судом першої інстанції не встановлено, що мати ОСОБА_4 має бездоганну репутацію, веде здоровий образ життя, до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувалася, на обліку у психіатричній та наркологічній лікарнях не перебуває, має достатній дохід та змогла би самостійно забезпечити свого єдиного сина належними санітарно-побутовими умовами проживання, харчуванням, вихованням, матеріальним забезпеченням тощо.
Вказувала, що з рішення суду першої інстанції вбачається, що позивач зазначав що не чинитиме жодних перешкод для спілкування матері із сином та готовий зі свого боку сприяти тому, щоб його єдиний син не був позбавлений піклування матері. Проте, дані твердження ОСОБА_2 є неправдивими, оскільки вже тривалий час він не дає можливості спілкування матері з її єдиним сином, переховується та переховує єдиного сина матері.
На підставі викладеного вважає, що судом першої інстанції не встановлено реального бажання дитини щодо визначення місця її проживання з матір`ю з метою забезпечення якнайращих інтересів дитини, порушено права та інтереси матері ОСОБА_4 на виховання єдиного її сина, належним чином не досліджено всі обставини справи, а тому вважає, що рішення Броварського міськрайонного суду є упередженим, передчасним та таким, що підлягає скасуванню.
13 лютого 2023 року до Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від адвоката Рябчук І.В., який діє в інтересах ОСОБА_2 , в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення а рішення суду першої інстанції без змін.
Вважає, що апеляційна скарга є невмотивованою, хибною та такою, що спотворює реальність, адже Броварським міськрайонним судом Київської області було досліджено повно та всебічно матеріали справи.
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, зокрема щодо посилання апелянта на порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 186 ЦПК України, оскільки на момент розгляду справи 09.09.2022 року в Богуславському районному суді перебувала справа № 295/13416/20 зі спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, вважає, що вказана обставина не відповідає дійсності через те, що 22.08.2022 року позивач ОСОБА_2 подав до суду заяву, в якій просив залишити без розгляду позов до ОСОБА_4 , третя особа - Орган опіки та піклування Житомирської міської ради служба у справах дітей, про зміну місця проживання дитини.
Також представник позивача вважає, що апеляційна скарга не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, оскільки малолітній син ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживає разом з своїм батьком ОСОБА_2 та перебуває на його повному утриманні.
14 червня 2023 року до суду апеляційної інстанції надійшли письмові пояснення представника позивача - Рябчука І.В. , в яких зокрема підтримував доводи зазначені у відзиві на апеляційну скаргу та додатково звернув увагу суду на зміст та доводи апеляційної скарги, що зазначені в ній, які протирічать фактичним обставинам справи.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. 
Вирішуючи даний спір та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції обгрунтовував свої висновки тим, що дитина проживає з батьком тривалий час, батько піклується про сина та забезпечує всім необхідним, враховуючи інтереси дитини, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Однак такі висновки суду не відповідають обставинам справи та вимогам закону.
Відповідно до частин 1-5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ч.8 ст.7 СК України регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.
Відповідно до ст.160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
Згідно ст.141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
За частинами першою, другою статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 листопада 2021 року в справі № 754/16535/19 (провадження № 61-14623св21) вказано, що «під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку. При розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах. Перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дитини.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 жовтня 2019 року у справі № 352/2324/17 (провадження № 61-14041св19) зазначено, що: «питання забезпечення інтересів дитини ґрунтується на розумінні, що розлучення батьків для дітей - це завжди тяжке психологічне навантаження, а дорослі, займаючись лише своїми проблемами, забувають про кардинальні зміни в житті дитини: нове оточення та місце проживання, неможливість спілкування з двома батьками одночасно тощо. Вирішуючи питання про визначення місце проживання дитини, суди мають враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновку органу опіки та піклування. Проте найважливішим у цій категорії справ є внутрішнє переконання судді, яке має ґрунтуватися на внутрішній оцінці всіх обставин в їх сукупності. Адже не можна піддавати формалізму долю дитини, яка через те, що батьки не змогли зберегти відносини або домовитися, не повинна бути позбавлена щасливого та спокійного дитинства».
При вирішенні спору щодо місця проживання дітей, суд бере до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, вік дітей, майновий стан батьків, що мають істотне значення, але насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо.
Таким чином, визначаючи місце проживання дитини, розуміючи, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, а дитина потребує уваги, підтримки і любові обох батьків, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що при вирішенні спору мають першочергове значення саме найкращі інтереси дитини.
Встановлено, що з 14 жовтня 2017 року сторони перебували у зареєстрованому шлюбі, який було розірвано рішенням Богунського районного суду міста Житомира від 09 квітня 2020 року (а.с. 18, 22-29 том 1). Від спільного подружнього життя мають сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає з батьком позивачем  ОСОБА_2 у найманій квартирі за адресою: АДРЕСА_5 (а.с. 19, 21 том 1).  ОСОБА_4  написала дві заяви від 18.12.2018 р. та 22.12.2018 р., якими надала згоду ОСОБА_2 на прийняття рішення, щодо добровільного виховання свого сина ОСОБА_5 . Дані заяви були нотаріально посвідчені та підписані приватним нотаріусом Катюхою О.В. та ОСОБА_6 (а.с. 30,31 том 1).
27 березня 2019 року судовим наказом Богунського районного суду м. Житомира у справі № 295/3123/19 з ОСОБА_4 стягнуто аліменти на користь ОСОБА_2 на утримання дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в розмірі 1/4 частини від всіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не більше 10 розмірів прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку та не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно, починаючи з 26.02.2019 року та до досягнення дитиною повноліття (а.с. 33 том 1).
09.04.2020 року Богунським районним судом м. Житомира по справі № 358/37/19 прийнято рішення, згідно якого первісну заяву ОСОБА_4 до ОСОБА_2 задоволено частково, вирішено розірвати шлюб між останніми, що зареєстрований 14.10.2017 року Печерським районним у м. Києві відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у м. Києві, актовий запис №3327.В задоволенні решти вимог первісного позову відмовлено.
Вказаним рішенням зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про визначення місця проживання дитини задоволено, визначивши при цьому місце проживання малолітнього сина ОСОБА_5 , 1996 року народження, залишивши його на виховання батьку ОСОБА_2 ..
В подальшому постановою Житомирського апеляційного суду від 08 липня 2020 року по справі № 358/37/19 апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 09.04.2020 року задоволено частково, визначено місце проживання малолітнього сина ОСОБА_5 , 1996 року народження разом з матір'ю. Зобов'язано ОСОБА_2 передати матері ОСОБА_4 малолітнього сина ОСОБА_5 .
22 жовтня 2020 року Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду за результатами розгляду справи № 358/37/19 касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Житомирського апеляційного суду від 08 липня 2020 року залишено без задоволення, а постанову Житомирського апеляційного суду від 08 липня 2020 року залишено без змін.
Згідно висновку виконавчого комітету Житомирської міської ради № 191 від 19 лютого 2020 року про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виконавчий комітет міської ради, як орган опіки та піклування, вважає за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком ОСОБА_2 (а.с. 38-39 том 1).
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції безпідставно прийняв до уваги зазначений вище висновок, оскільки він був предметом дослідження у справі № 358/37/19.
Відповідно до наданого розрахунку заборгованості від 23.09.2021 р., станом на 01.09.2021 р. ОСОБА_4 має заборгованість по сплаті аліментів в розмірі 27 727, 89 грн. (а.с. 34 том 1).
Згідно рішення Погребищенського районного суду Вінницької області від 27.07.2021 р., в справі № 143/789/21, видано обмежувальний припис терміном на шість місяців відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а саме: заборонено перебувати в місці проживання (перебування) ОСОБА_2 із малолітнім сином - ОСОБА_5 ; заборонено наближатися на відстань менше ніж 500 (п?ятсот) метрів до місця проживання (перебування) ОСОБА_2 із малолітнім сином - ОСОБА_5 (а.с. 35 том 1).
Відповідно до консультації психолога наданої в КНП «Київський міський Психоневрологічний диспансер № 2» від 14.04.2021 р., дитина оточена увагою, догляд і санітарно-гігієнічні норми відповідають всім вимогам. Заняттями по розвитку дитини займається кваліфікований фахівець та рідний батько. Дитина дуже прив?язана до батька, спілкування тепле і доброзичливе. Негайне відлучення дитини від батька може спричинити непоправну психологічну травму (а.с. 36 том 1).
ОСОБА_4 змінила прізвище на « ОСОБА_4 » ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджується свідоцтвом про зміну імені серія НОМЕР_2 , актовий запис № 5 (а.с. 142 том 1).
ОСОБА_4 неодноразово була фігурантом кримінальних правопорушень щодо позивача спрямованих на залякування, вимагання коштів та матеріальних цінностей, відомості про, які були внесені до ЄРДР:
-Витяг з ЄРДР № 12019060020000372 від 13.02.2019р. по факту вчинення злочину за ч.1 ст. 355 КК України;
-Витяг з ЄРДР № 12020060020000938 від 29.02.2020р. по факту вчинення злочину за ст. 390-1 КК України;
-Витяг з ЄРДР № 12019100060005493 від 13.12.2019р. по факту вчинення злочину за ч.1 ст. 125 КК України;
-Витяг з ЄРДР № 1202006002001075 від 05.03.2020р. по факту вчинення злочину за ч.1 ст. 125 КК України;
-Витяг з ЄРДР № 12020060020000939 від 29.02.2020р. по факту вчинення злочину за ч.1 ст. 189 КК України.
24 червня 2020 року слідчий СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області лейтенант поліції Кобернюк В.В. повідомив ОСОБА_4 повідомленням про підозру у кримінальному провадженні № 12020060020002753 від 16.06.2020 р. за ознаками кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 125 КК України.
Під час досудового розслідування по кримінальному провадженні № 12020060020002753 від 16.06.2020 р. ОСОБА_4 неодноразово на допити до слідчого не з`являлась, при візитах слідчого за місцем проживання підозрювана відсутня, що підтверджує відсутність у неї постійного місця проживання та відсутність відповідача за місцем реєстрації батьків, а також на дзвінки слідчого не відповідала.
В суді апеляційної інстанції представники позивача пояснили, що новими підставами для звернення в суд щодо місця проживання дитини з батьком є те, що дитина вже не потребує грудного вигодовування, та те що позивач надав кошти відповідачу, для того щоб вона поїхала за кордон, вона кошти взяла нікуди не поїхала, потім іще просила кошти, але він її вже не давав їх. Зазначив, що відповідач сплачує аліменти.
20 червня 2023 року Київським апеляційним судом направлено запит до Служби у справах дітей Житомирської міської ради, з проханням надати письмовий висновок щодо доцільності місця проживання дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ).
26 липня 2023 року на електронну адресу Київського апеляційного суду надійшов заява представника органу опіки та піклування Житомирської міської ради - Кур`яти В.Ц., в якому просив апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 09 вересня 2022 року розглядати у його відсутність. Також представник органу опіки та піклування просив апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
До вищевказаної заяви додано висновок виконавчого комітету Житомирської міської ради, як органу опіки та піклування, щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 від 21.07.2023 № 972, з якого вбачається наступне.
Батьки дитини вирішували спір щодо визначення місця проживання сина у судовому порядку, у зв`язку з чим, виконавчим комітетом Житомирської міської ради, як органом опіки і піклування до Богунського районного суду м. Житомира був наданий висновок, затверджений рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.02.2020 № 191, відповідно до якого вважалось за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком ОСОБА_2 .
04 липня 2023 року ОСОБА_2 взяв участь в режимі відеоконференції у засіданні комісії з питань захисту прав дитини при виконавчому комітеті Житомирської міської ради, де розглядалося питання визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_13 , та повідомив, що ситуація не змінилась, син продовжує проживати разом з ним, мати з сином не бачиться та не підтримує з дитиною зв`язок у телефонному режимі.
ОСОБА_2 разом з сином перебувають за межами м. Житомира, іноді приїжджають до міста та проживають в частині приватного будинку по АДРЕСА_8 .
Працівниками служби (управління) у справах дітей міської ради у присутності представника ОСОБА_2 , Рябчука Ігоря Валерійовича , було обстежено матеріально-побутові умови проживання в будинку АДРЕСА_8 та встановлено, що частина трикімнатного приватного будинку належить тітці ОСОБА_2 . ОСОБА_14 , яка разом із сім`єю в даний час перебуває за межами України.
У помешканні задовільні умови проживання, наявні усі побутові зручності, у малолітнього ОСОБА_13 наявне окреме ліжечко для сну, окрема ігрова кімната, іграшки, книжки, одяг та взуття за сезоном тощо.
ОСОБА_2 має постійне місце роботи та стабільний заробіток, про що надав відповідну довідку.
Мати дитини ОСОБА_1 двічі запрошувалася взяти участь у засіданні комісії з питань захисту прав дитини при виконавчому комітеті міської ради (04 та 11 липня 2023 року) шляхом рекомендованих листів з повідомленням на адресу, яка вказана в апеляційній скарзі ( АДРЕСА_9 ), та на електронну адресу ( ІНФОРМАЦІЯ_6 ) як очно, так і в режимі відеоконференції, вона була попереджена про можливість прийняття рішення, у разі її відсутності, без врахування її думки, проте на запрошення не відреагувала.
Також представниками органу опіки та піклування встановлено, що у матеріалах справи відсутні докази неналежного виконання ОСОБА_2 батьківських обов`язків чи аморальної поведінки, відомості щодо вад здоров`я, неможливості утримувати дитину чи приділяти достатню увагу її вихованню, навчанню та духовному розвитку.
Враховуючи вище вказані факти, виконавчий комітет Житомирської міської ради, як орган опіки та піклування вважав за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком ОСОБА_2 .
В суді апеляційної інстанції представником відповідача повідомлено, що він та його довірительниця не отримували запрошення в орган опіки та піклування, про що свідчать відмітки-повідомлення "Укрпошти" про не вручення. На електронну адресу також нічого не отримували, і якщо б вони знали про засідання, то обов'язково б взяли участь. Зазначив, що дитина перебуває разом з батьком, рішення суду не виконано щодо визначення місця проживання дитини з матір'ю до цього часу. Надав суду копію ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 02.12.2022 року відповідно до якої подання державного виконавця задоволено, оголошено у розшук дитину - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , свідоцтво про народження серії НОМЕР_3 , видане 09.01.2019 року, зареєстроване місце проживання АДРЕСА_7 . 
Також зазначив, що строк пред'явлення до виконання 3 роки виконавчого листа, його довірительниця неодноразово в телефонному режимі та приходила до позивача, щоб він дав її дитину, однак він не спілкується,дитину не повертає, рішення суду не виконує.
Також апеляційним судом встановлено, що представники позивача неодноразово звертались до суду з заявами про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню щодо визначення місця проживання дитини з матір'ю, якими фактично унеможливлює виконання судового рішення. Дана обставина підтверджується ухвалами суду від 27.02.2023 року та 03.07.2023 року, якими відмовлено у задоволенні заяви та повернуто заяву відповідача.
Так у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі № 523/11247/19 зазначено, що ч.ч.4-6 ст.19 СК України передбачають при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні та спілкуванні з дитиною обов`язковою є участь органу опіки та піклування, який подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Аналіз наведеної норми права свідчить про те, що висновок органу опіки та піклування щодо розв`язання спору є дорадчим документом та не тягне за собою виникнення будь-яких прав чи обов`язків для суб`єктів відповідних правовідносин і не має обов`язкового характеру. Висновок органу опіки та піклування не породжує прямих юридичних наслідків для сторін та безпосередньо не впливає на їх права й обов`язки, тобто є фактично джерелом доказування при наявності цивільного спору, оскільки несе виключно інформативний характер і на відміну від рішень органу опіки та піклування має рекомендаційний характер.
З урахування викладеного, суд апеляційної інстанції не приймає до уваги наданий висновок щодо доцільності місця проживання дитини з батьком. Повторно акцентує увагу, що фактично, якихось особливих обставин не виникло та вони не змінились, після ухвалення рішення про визначення місця проживання з матір'ю. Зазначене рішення позивачем не виконано, та він вживає дії щодо його не виконання.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог та визначення місця проживання дитини разом з батьком, оскільки судом першої інстанції не взято до уваги рішення Верховного суду від 22 жовтня 2020 року по справі № 358/37/19 про той самий предмет спору.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно із статтею частиною першою, другою статті 12 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчі документи можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох років. Строки, зазначені в частині першій цієї статті, встановлюються для виконання рішення з наступного дня після набрання ним законної сили.
З вказаного вбачається, що рішення суду у справі 358/37/19, яке набрало законної сили, так і не було виконано, ні добровільно, ні примусово.
Таким чином, доводи апеляційної скарги частково заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції.
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції, вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог, оскільки не врахував, що рішення суду по справі № 358/37/19 набрало законної сили, на момент розгляду справи рішення не виконано, обставини, які б давали підстави змінити місце проживання дитини та визначити її місце проживання разом з батьком на момент розгляду даної справи відсутні.
Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги частково заслуговують на увагу, висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення суду першої інстанції ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального, і порушенням норм процесуального права, і підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у відповідності до ст. 376 ЦПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 376 ЦПК України, суд,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 09 вересня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складено «31» серпня 2023 року.

Головуючий суддя                                                                Л.П. Сушко

Судді                                                                                       Д.Р. Гаращенко
 
                                                                                                                                                                                                                                                         В.І. Олійник