Справа № 991/4071/22
Провадження 1-кп/991/58/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
У Х В А Л А

09 серпня 2023 року                                                                 м. Київ 

Колегія суддів Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючої судді          ОСОБА_1 ,
суддів          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 ,
захисника          ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_5 від 26.05.2023 про тимчасовий доступ до речей і документів - матеріалів цивільної справи № 757/24444/22-ц, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , подане у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 42021000000002617 від 16.12.2021, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Житомир, Житомирської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

УСТАНОВИЛА:

На розгляді Вищого антикорупційного суду перебуває вказане кримінальне провадження.
Захисник  ОСОБА_5 у судовому засіданні повторно подав клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів - матеріалів цивільної справи № 757/24444/22-ц, які перебувають у володінні  ІНФОРМАЦІЯ_1 , у межах кримінального провадження № 42021000000002617 від 16.12.2021. Для розгляду даного клопотання було погоджено дату судового засідання, про що повідомлено володільця речей та документів, а також сторони кримінального провадження.
02.08.2023 захисник подав клопотання про долучення доказів до матеріалів кримінального провадження - рішення суду у справі № 757/24444/22-ц від 19.06.2023 (т. 5 а.с. 237-243), через систему «Електронний суд» 09.08.2023 - клопотання про долучення доказів з додатками, у судовому засіданні 09.08.2023 - письмові доповнення до клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів з додатками (т. 6 а.с. 23-57). 
Клопотання обґрунтовує таким. ОСОБА_6 обвинувачується в одержанні від ОСОБА_7 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, а також в обіцянці здійснити такий вплив за надання неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Захисник зазначив, що сторона захисту обґрунтовано вважає, що під імітаційними даними « ОСОБА_7 » була залучена до проведення оперативно-розшукової діяльності та негласних слідчих дій громадянка України ОСОБА_8 . Під час огляду мобільного телефону останньої було виявлено фото паспорту на ім`я громадянки Республіки Литва - ОСОБА_7 .
Згідно із рішенням ІНФОРМАЦІЯ_1 від 19.06.2023 у цивільній справі №757/24444/22-ц за позовом ОСОБА_8 вбачається, що остатня неодноразово приймала участь в оперативно-розшуковій діяльності та негласних слідчих (розшукових) діях під імітаційними відомостями та була звільнена з правоохоронного органу.
З метою збирання доказів сторони захисту відносно особи, яка приймала участь в оперативно-розшуковій діяльності та негласних слідчих (розшукових) діях, підтвердження або спростування того, що громадянка України ОСОБА_8 та громадянка Республіки Литва ОСОБА_7 - одна і та ж особа, встановлення дати її звільнення з правоохоронного органу, встановлення інших обставин, що можуть бути підтвердженні виключно доказами, отриманими у процесуальний спосіб, а саме під час тимчасового доступу до цивільної справи №757/24444/22-ц, сторона захисту звернулась з вказаним клопотанням.
Захисник планує залучити до участі в даному кримінальному провадженні в якості свідка ОСОБА_8 , оскільки вказана особа брала участь в тих подіях, щодо яких здійснюється судовий розгляд, та, відповідно, остання володіє відомостями про обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
В свою чергу, встановити додаткові відомості щодо вказаного свідка, зокрема, паспортні та контактні дані, сторона захисту позбавлена об`єктивної можливості.
Із даних веб-порталу «Судова влада України» захисник дізнався про те, що в провадженні ІНФОРМАЦІЯ_3 перебуває цивільна справа №757/24444/22-ц за позовом ОСОБА_8 до ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 про відшкодування шкоди.
Вважає, що у розпорядженні ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме в матеріалах цивільної справи №757/24444/22-ц, перебувають відомості, що дозволять встановити відповідні паспортні та контактні дані свідка сторони захисту, а також інші обставини, які можуть бути використані в якості доказів, разом з тим, самостійно отримати такі відомості захисник позбавлений об`єктивної можливості, оскільки не є стороною та/або учасником цивільної справи.
З огляду на зазначене, захисник просить надати тимчасовий доступ до матеріалів цивільної справи №757/24444/22-д за позовом ОСОБА_8 до ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 про відшкодування шкоди із можливістю ознайомитися з ними та зробити їх копії.
Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_5  підтримав клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів, просив його задовольнити. Додатково до клопотання долучив документи на підтвердження важливості отримання доступу до документів без яких судовий розгляд буде неповним. Подавав аналогічне клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів від 28.03.2023, прохальна частина якого є ідентична даному клопотанню, відрізняються лише обґрунтування. Прокурор не має намірів використовувати жодного протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій як докази у цьому кримінальному провадженні. Телефон ОСОБА_7 був вилучений як речовий доказ, під час ознайомлення з яким захисником було віднайдено її паспорт та фотокартку. Для підтвердження провокації вчинення ОСОБА_6 злочину сторона захисту збирає докази того, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - одна і та ж особа. Зокрема, ОСОБА_8 у 2016 році працювала в НАБУ, однак через підозру у вчиненні кримінального правопорушення була звільнена. Якщо буде встановлено, що ОСОБА_8 на момент виконання спеціального завдання не працювала в правоохоронних органах усі докази у кримінальному провадженні, відповідно до рішення Конституційного Суду України, необхідно буде визнати недопустимими. Відомості, доступ до яких просить надати, потрібні також для проведення портретної експертизи, ідентифікації зазначеної особи. Важливими є відомості, наявні у додатковому рішенні у справі № 757/24444/22-ц від 06.07.2023, що ОСОБА_8 перебуває у скрутному матеріальному становищі з огляду на що не мала змоги відразу сплатити гонорар адвокату за надання правової допомоги. Вважає, що суд мав підстави вірити ОСОБА_8 про відсутність коштів для сплати, що дає підстави вважати про відсутність стабільної заробітної плати, а значить і роботи. З метою збирання доказів просить надати доступ до матеріалів цивільної справи. Також зазначена інформація буде важливою під час допиту свідка ОСОБА_7 , громадянки Литви. Вважає, що терміновість розгляду клопотання обґрунтована можливим вибуттям цивільної справи до суду апеляційної чи касаційної інстанцій. Просить суд забезпечити змагальність процесу, надати можливість стороні захисту зібрати та надати суду свої докази для підтвердження позиції, викладеній у виступі-запереченні, про те, що ціллю ОСОБА_8 ( ОСОБА_7 ) було викриття ОСОБА_6 . За відсутності відомостей, які можуть бути отримані внаслідок тимчасового доступу до речей та документів, сторона захисту буде обмежена у праві надання доказів. 
Зі змісту судових рішень вбачається, що ОСОБА_8 була співробітником НАБУ, виконувала спеціальні завдання, будучи таємним агентом під прикриттям, особу якої було розсекречено, про що висвітлено у засобах масової інформації. Вважає, що мова йде про долучені до клопотання роздруківки публікацій щодо ОСОБА_8 . На момент розгляду прийняття рішення остання не працювала в правоохоронному органі, а з розміру відшкодованої шкоди за час вимушеного прогулу - заробітної плати, яку б вона могла отримати - можна зробити висновок, що не працювала ОСОБА_8 в НАБУ більше двох років.
Якщо сторона захисту буде мати висновки про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - одна і та ж особа, стороною захисту буде висунуте обґрунтоване твердження про наявність у кримінальному провадженні провокації. У переліку документів, які будуть надані стороною обвинувачення суду, відсутні документи щодо ОСОБА_7 , про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, окрім протоколів вручення та вилучення грошових коштів у ОСОБА_7 , протоколу обшуку.
Прокурор ОСОБА_9 був відсутнім під час розгляду клопотання, про день та час розгляду клопотання повідомлявся належним чином (т. 6 а.с. 8). Подав 08.08.2023 до суду письмові заперечення (т. 6 а.с. 5-7), у яких зазначив, що у клопотанні захисник не повідомив, яке значення для встановлення важливих обставин справи мають паспортні дані особи, яку захист має намір залучити як свідка, яке відношення до подій, які є предметом кримінального провадження, мають покази зазначеної особи, які обставини відомі їй, у чому необхідність її допиту. У клопотанні також не вказано значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, всупереч положень ст. 160 КПК України. Просив відмовити у задоволенні клопотання.
Представник особи, у володінні якої знаходяться документи, в судове засідання не з`явився, про день та час розгляду клопотання повідомлявся у спосіб, передбачений ст. 135 КПК України (т. 6 а.с. 1-4). 
Неявка представника володільця майна та прокурора не є перешкодою для розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 4 ст. 163 КПК України).
Обвинувачений в судове засідання не з`явився, про день та час розгляду клопотання повідомлявся у спосіб, передбачений ст. 135 КПК України (т. 6 а.с. 8).
Захисник ОСОБА_5 у судовому засіданні повідомив, що ОСОБА_6 перебуває на сесії Верховної Ради України з огляду на що не може прибути на розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей. Не заперечує проти розгляду клопотання за його відсутності.
З урахуванням позиції сторони захисту колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів за відсутності ОСОБА_6 (ч. 4 ст. 163 КПК України).
Дослідивши матеріали клопотання, заслухавши доводи захисника, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 333 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом.
Відповідно до ч. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження, до яких належить, зокрема, тимчасовий доступ до речей і документів, застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Частинами 1, 2 ст. 159 КПК України встановлено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали суду. 
Стороною кримінального провадження з боку захисту є, зокрема, обвинувачений та його захисник (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України).
Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України при розгляді клопотання сторона кримінального провадження повинна довести, що речі і документи, про тимчасовий доступ до яких вони просять: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Згідно із частиною 6 статті 163 КПК України суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Згідно із нормами ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо не буде доведено, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються, відповідно до положень ч. 6 ст. 132 КПК України.
Також, згідно з вимогами частини 2 статті 160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ серед іншого має бути зазначено значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Отже, кримінальне процесуальне законодавство покладає на сторону, яка звертається з відповідним клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, обов`язок обґрунтувати наявність передбачених законом підстав для надання такого доступу.
Документи, доступ до яких просить надати захисник, можуть перебувати у володінні ІНФОРМАЦІЯ_3 . Зі змісту клопотання вбачається наявність у таких документах таємниці, яка на час розгляду клопотання охороняється законом, а саме персональних даних особи.
Колегія суддів не досліджує причини, через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування, так як відповідно до наданих захисником даних (т. 5 а.с. 237, зворот) судова справа № 757/24444/22-ц за позовом ОСОБА_8 до ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 про відшкодування шкоди була зареєстрована у ІНФОРМАЦІЯ_6 суді 13.09.2022, тобто після завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42021000000002617 від 16.12.2021. 
При цьому сторона кримінального провадження окрім обставин, визначених ч. 5 ст. 163 КПК України, має довести можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів. 
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 1, 2 ст. 84 КПК України). Докази повинні бути належними та допустимими. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України). 
Кримінальним процесуальним кодексом України закріплено право сторони захисту отримувати докази. Частина 1 статті 47 КПК України встановлює обов`язок захисника використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. Перелік обставин, що підлягають доказуванню, визначений у ст. 91 КПК України. Зокрема, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;
6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;
7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Прокурором в ході підготовчого провадження подане клопотання про виклик осіб для допиту в якості свідків, у якому вказана особа ОСОБА_7 . В якості свідка ОСОБА_8 стороною обвинувачення не заявлена. Захисник попередньо висловився, що має намір визначитись із списком свідків сторони захисту, разом з тим, планує допитати останню як свідка сторони захисту.
Колегія суддів вважає, що клопотання про виклик та допит свідка може бути подане на стадії дослідження обставин справи та перевірки їх доказами, що узгоджується із положеннями кримінального процесуального законодавства. 
Відповідно до положень ч. 3 ст. 370 КПК України суд ухвалює рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. 
На момент розгляду клопотання захисника про тимчасовий доступ до речей та документів суд не дослідив та не прийняв рішення про приєднання жодного доказу у кримінальному провадженні, на підставі якого можна було би зробити висновок про наявність або відсутність тих обставин, якими захисник обґрунтовує наявність підстав для застосування заходу забезпечення. Долучені 09.08.2023 до клопотання документи, а саме: постанова про виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації від 04.03.2021, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи від 03.09.2021, клопотання про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій від 13.07.2022, протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи від 13.12.2021, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення від 15.12.2021, фотографії вмісту телефону, протокол допиту свідка від 28.01.2022 (т. 6 а.с. 28-57) - не є доказами у кримінальному провадженні та долучені як додатки.
Колегія суддів звертає увагу, що обов`язок доказування належності та допустимості доказів відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України покладається на сторону, що їх подає. Тобто, саме на сторону обвинувачення покладено тягар доказування допустимості доказів, які покладені в основу обвинувачення та допустимість яких ставиться стороною захисту під сумнів. 
В ході розгляду клопотання суд також дослідив надані захисником рішення ІНФОРМАЦІЯ_1 від 19.06.2023 та додаткове рішення ІНФОРМАЦІЯ_1 від 06.07.2023 у справі № 757/24444/22-ц, публікації у медіа, у яких наявні фотокартка ОСОБА_8 та інформація про неї станом на 02.12.2017 та 03.11.2019. Ймовірна версія сторони захисту про ідентичність осіб ОСОБА_7 та ОСОБА_8 може бути перевірена в процесі дослідження належних та допустимих доказів. На даному етапі судового розгляду суд вважає, що доступ до персональних даних особи, які могли бути засекречені під час досудового розслідування, не є пропорційним непідтвердженим доводам та припущенням захисника.
Питання провокації злочину, про наявність якої в ході надання пояснень припустив захисник ОСОБА_5 , безумовно є важливим у кримінальному провадженні, з огляду на що підлягає ретельній перевірці в ході судового розгляду та за результатами дослідження відповідних доказів.
Обов`язок забезпечення прибуття до суду свідка покладається на сторону кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд лише сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику (ч. 2 ст. 237 КПК України).
Отже, у ході розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів, захисник посилався на документи, які судом ще не досліджувались, допит свідка ОСОБА_7 не здійснено, клопотання про виклик для допиту осіб в якості свідків захисту не заявлялось. Наведені у ході розгляду клопотання доводи захисника не дозволяють суду дійти висновку про наявність умови, передбаченої п. 2 ч. 5 ст. 163 КПК України, а відтак суд не аналізує доведеність обставин, передбачених частиною 6 статті 163 КПК України .
Посилання захисника на факти та обставини, які могли стати йому відомі внаслідок ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, спілкування із його підзахисним дійсно надають можливість йому сформувати власну версію подій та доводити її переконливість перед судом в ході змагального справедливого процесу, який має бути проведений судом у розумні строки з метою досягнення завдань кримінального провадження.
Разом з тим, обґрунтування судового рішення власними міркуваннями захисника, його припущеннями без попередньої належної перевірки у встановленому порядку їх відповідності фактичним даним, які б надали колегії суддів підстави вважати, що обставини, на які посилається захисник, мали місце щодо вказаних ним осіб, суперечить вимогам ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів є необґрунтованим, його задоволення - передчасним, що визначаються як підстави відмови у його задоволенні. 
Колегія суддів констатує, що за результатами розгляду аналогічного клопотання захисника від 28.03.2023 про тимчасовий доступ до речей і документів - матеріалів цивільної справи № 757/24444/22-ц, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , постановлено ухвалу про відмову у його задоволенні з мотивів передчасності його подачі.
Рішення про відмову у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів не перешкоджає повторному зверненню з клопотанням відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. 131, 132, 159-164, 333, 369, 372, 376 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

У задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_5 від 26.05.2023 про тимчасовий доступ до речей і документів - матеріалів цивільної справи № 757/24444/22-ц, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , поданого у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 42021000000002617 від 16.12.2021, відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає. Заперечення проти цієї ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, відповідно до ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуюча суддя          ОСОБА_1 

Судді          ОСОБА_2 

        ОСОБА_3