ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2023 року                                                                  Справа № 924/536/23 
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Миханюк М.В. ,  суддя Юрчук М.І. 
секретар судового засідання Соколовська О.В.
за участю представників:
прокурора – Рункевич І. В.
позивача та відповідача - не з`явився 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.08.2023 у справі №924/536/23 (ухвалене суддею Яроцьким А.М.) 
за позовом Керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Волочиської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів в сумі 385 692,32 грн.
ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 08.08.2023 у справі №924/536/23 позов задоволений.
Визнано недійсними додаткові угоди №1 від 31.01.2022, №2 від 08.09.2022, №3 від 16.09.2022 до договору №20300271 від 06.01.2022 про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Волочиською міською радою.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на користь Волочиської міської ради грошові кошти в розмірі 385 692,32 грн. 
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на користь Хмельницької обласної прокуратури 13 837,40 грн витрат на оплату судового збору.
Вказане рішення мотивоване тим, що наведена в додатковій угоді №1 підстава для внесення змін до договору з посиланням на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: зростання тарифів на передачу та розподіл електричної енергії, була відома відповідачу ще до його укладення 06.01.2022 і могла бути врахована відповідачем, а тому з моменту укладення договору про закупівлю та до моменту укладення додаткової угоди №1 не відбулося непередбачуваної істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, як це визначено ст. 652 ЦК України. Додаткові угоди №2 від 08.09.2022 та №3 від 16.09.2022 до Договору, якими сторонами підвищено вартість електроенергії за основним Договором до 5,5 грн. за 1 кВт/год з ПДВ, або на 7,6% (у порівняні із первісною ціною, узгодженої, сторонами згідно умов Договору), без належного обґрунтування такого підвищення, також підлягають визнанню недійсними. 
Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" звернулося до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.08.2023 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. 
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає наступне:
- на день подання тендерної пропозиції (11.12.2022) відповідачу не було відомо про  встановлення АТ "Хмельницькобленерго" тарифів на послуги з  розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання, оскільки Постанова НКРЕКП №2611 була прийнята лише 17.12.2021, а тому врахувати вищезазначену постанову не було можливості;
- посилання Господарського суду Хмельницької області про не вчинення відповідачем дій, передбачених ч. 8 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі", не відповідає вказаному Закону, оскільки кінцевий строк подання тендерних пропозицій був 11.12.2021 о 18:00 год.;
- місцевий господарський суд у своєму рішенні допустив помилку при підрахунку коливання зростання ціни;
- посилання суду на те, що у Додаткових угодах №2 від 08.09.2022 та №3 від 16.09.2022 та Додатках до них "Комерційна пропозиція Постачальника" сторонами не зазначено кінцевих сум товару, не відповідає дійсності, оскільки вказане зазначене в додатку №1 до Договору "Комерційна пропозиція Постачальника";
- укладаючи спірну Додаткову угоду №2 сторони договору про постачання електричної енергії не виходили за рамки 10% збільшення/зменшення ціни за одиницю товар, при цьому загальна сума договорів не збільшувалась, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено із замовником, а обмеження строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткової угоди Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено;
- коливання ціни підтверджено ціновою довідкою №22-05/610 від 01.09.2022 Хмельницької торгово-промислової палати, що є належним та допустимим доказом в розумінні господарського процесуального законодавства;
- Додаткова угода №2 до Договору про постачання електричної енергії укладена на підставі звернення відповідача, як постачальника до споживача, з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов Договору;
- судом першої інстанції не взято до уваги, що правомірність укладення додаткових угод також підтверджено Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-10-003258-c Західного офісу Державної аудиторської служби України.
Листом Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.08.2023 матеріали справи №924/536/23 витребувано з Господарського суду Хмельницької області.
06.09.2023 до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №924/536/23.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.09.2023 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.08.2023 у справі №924/536/23. Розгляд апеляційної скарги призначений на 26.09.2023.
22.09.2023 на адресу суду від Волочиської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокуратура просить апеляційну скаргу залишити без задоволення а рішення Господарського суду Хмельницької області у справі №924/536/23 – без змін.
Учасники справи були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, Волочиська міська рада та відповідач наданим їм процесуальним правом не скористалися та в судове засідання 26.09.2023 не з`явилися, своїх повноважних представників не направили. 
В судовому засіданні 26.09.2023 прокурор заперечила доводи апеляційної скарги та надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. 
Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю Волочиської місько ради та відповідача.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутнього прокурора, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення суду, зазначає наступне.
Судом встановлено, що 10.11.2021 Волочиською міською радою оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-10-003258-с із закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5) в кількості 1 400 500 кВт*год зі строком поставки до 31.12.2022, очікувана вартість предмета закупівлі - 9 243 300 грн.
Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції подали три учасники, у тому числі ТОВ "Хмельницькенергозбут".
Рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом №63 від 21.12.2021, визначено переможцем торгів ТОВ "Хмельницькенергозбут", оскільки за результатами оцінки його пропозиція є найбільш економічно вигідною, за результатами розгляду його пропозиція відповідає оголошенню про проведення закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ "Хмельницькенергозбут" та оприлюднити повідомлення про намір укласти договір.
ТОВ "Хмельницькенергозбут" у комерційній пропозиції від 10.12.2021 визначила, зокрема тариф на передачу – 0,29393 грн/кВт*год, тариф на розподіл – 1,12143 грн/кВт*год, в кількості 1 400 500 кВт/год. У комерційній пропозиції товариство вказало, що тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату подання тендерної пропозиції затверджено постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2353 та становить 29,393 коп. без ПДВ; тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату подання тендерної пропозиції затверджено постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2381 та становить 112,143 коп. без ПДВ; ціною комерційної пропозиції є ціна електричної енергії, що включає передачу та розподіл електроенергії, маржу, витрати на сплату податків тощо.
Відповідно до п. 1.1 укладеного між Волочиською міською радою як споживачем та товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут", як постачальником договору про постачання електричної енергії споживачу №20300271 від 06.01.2022 (далі - договір), останній встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії.
Згідно з п. 1.2 договору його умови розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03:2018 №312 (ПРРЕЕ).
У п. 1.4 договору сторони, керуючись п. 3.2.6 ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання Договору на умовах, відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника. Цей Договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції постачальника, поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури UA-2021-11-10-003258-с).
За цим договором постачальник продає споживачу із 06.01.2022 до 31.12.2022 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1 договору).
Відповідно до п. 2.2 договору обов`язковою умовою для постачання електричної енергії споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії.
Ціна цього договору становить 7 142 550,00 грн, з урахуванням ПДВ 1 190 425,00 грн. (п. 5.1 договору).
Згідно з п. 5.2 договору ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до Договору "Комерційна пропозиція Постачальника".
Ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в Додатку №1 до Договору (п. 5.3 договору).
Пунктом 5.4 договору передбачено, що ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в Додатку № 1 до Договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника. Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії через постачальника. При цьому, постачальник зобов`язаний при виставленні рахунка за електричну енергію споживачу окремо вказувати оплату за послугу з розподілу електричної енергії та оплату вартості електричної енергії.
На виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовилось, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється, виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме: зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН) (п. 5.5 договору).
Також на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони у п. 5.7 договору домовилось, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме: у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.
У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 до договору в новій редакції (пп. 5.7.1 договору).
Як зазначено у пп. 5.7.2 договору, додаткова угода про внесення змін до Договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну Базової ціни Товару (стовпчик 7 таблиці Додатку №1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна Товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці Додатку №1. Ціна Товару без ПДВ та без Тарифів (стовп. 4 таблиці Додатку №1) в такій додатковій угоді визначається згідно підписаного сторонами договору або згідно даних, вказаних в подальших додаткових угодах до договору.
Згідно з пп. 5.7.3 договору додаткова угода про внесення змін до Договору має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу та/або тариф на розподіл електричної енергії, дату (період), з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці Додатку № 1 до Договору.
У п. 5.8 договору зазначено, що зміна ціни за одиницю товару згідно п. п. 5.5-5.7 Договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами додаткової угоди до договору.
Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць, протягом якого Споживачу здійснювалось постачання електричної енергії згідно поданих Заявок (п. 5.11 договору).
Згідно з п. 5.12 договору по закінченні розрахункового періоду постачальник зобов`язаний надати для підписання споживачу Акт приймання-передачі електричної енергії. споживач зобов`язаний розглянути та підписати вказаний акт у строк, що не перевищує 5 робочих днів, або дати вмотивовану відмову від підписання такого акту, у цей же строк. Акт приймання-передачі електричної енергії має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю Товару згідно умов цього Договору та іншу інформацію згідно з вимогами Договору.
Оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання споживачем заявки/заявок на відповідний розрахунковий період, в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді. споживач здійснює оплату згідно виставленого Постачальником рахунку на оплату, на підставі підписаного сторонами Акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з моменту його підписання, шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю товару в рахунку виставленому за цим пунктом та в Акті приймання-передачі товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається згідно ціни, визначеної в договорі або додатковій угоді (п. 5.13 договору).
Відповідно до п. 5.14 договору датою виконання зобов`язань споживача щодо оплати за спожиту електричну енергію вважається дата перерахування споживачем на банківський рахунок постачальника грошових коштів.
Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2022 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 договору).
Як визначено у п. 13.6 договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами цього договору з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни. Внесення таких змін здійснюється згідно з п. 5.7 договору.
Визнання недійсним окремого положення договору не тягне за собою визнання недійним цього договору в цілому (п. 13.7 договору).
Невід`ємною частиною цього Договору є: Додаток №1 - Комерційна пропозиція Постачальника; Додаток №2 - Примірна форма Заявки на постачання електричної енергії Споживачу; Додаток №3 - Примірна форма Акту приймання-передачі електричної енергії.
У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція постачальника сторони погодили: кількість електричної енергії - 1 400 500 кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год – 2,83464 грн, тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393 грн, тариф на розподіл, без ПДВ – 1,12143 грн, базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл – 4,25 грн.
У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, та становить 0,29393 грн; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2381 від 09.12.2020, та становить 1,12143 грн; оператор системи розподілу - АТ "Хмельницькобленерго"; загальна вартість договору - 7 142 550,00 грн.
ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до Волочиської міської ради з листом (від 31.01.2021 №100), в якому з огляду на набуття чинності 01.01.2022 постановою НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, та постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" та зростання тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ, надав додаткову угоду та зазначив, що з 01.01.2022 тариф становитиме 5,33364 грн/кВт*год з ПДВ.
31.01.2022 сторони договору уклали додаткову угоду №1, в якій у зв`язку з набуттям з 01.01.2022 чинності постановою НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, та постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" та зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ, за взаємною згодою вирішили викласти в новій редакції додаток №1 до договору. 
У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція постачальника у редакції вищезазначеної додаткової угоди сторони погодили: очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2022 рік – 1339151 кВт/год, ціну товару без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год – 2,83464 грн, тариф на передачу - 0,34564 грн, тариф на розподіл – 1,26442 грн, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл – 4,44470 грн.
У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2454 від 01.12.2021, та становить 0,34564 грн; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2611 від 17.12.2021, та становить 1,26442 грн; загальна вартість договору - 7 142 550,00 грн.
До листа додано також копію постанови НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", згідно з якою АТ "Хмельницькобленерго" установлено тариф на послуги з розподілу електричної енергії із застосування стимулюючого регулювання для 2 класу напруги на рівні 1264,42 грн/МВт*год без ПДВ. Визнано такою, що втратила чинність, постанову НКРЕКП від 09.12.2020 №2381 “Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ “Хмельницькобленерго” із застосуванням стимулюючого регулювання” та передбачено, що постанова набирає чинності з 01.01.2022, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. 
Крім того, відповідачем до листа було долучено копію постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго", згідно з якою НЕК "Укренерго" установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн/МВт*год без ПДВ. Визнано такою, що втратила чинність, постанову НКРЕКП від 09.12.2020 №2353 “Про встановлення тарифів на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2021 рік" (зі змінами). Передбачено, що постанова набирає чинності з 01.01.2022, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. 
Згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-10-003258-c від 10.06.2022 "За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення - порушень не встановлено.".
05.09.2022 ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до Волочиської міської ради з листом №577, в якому у зв`язку з збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" в серпні 2022 року в порівнянні з січнем 2022 року, що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 01.09.2022 року №22-05/610, надає додаткову угоду до договору №20300271 від 06.01.2022. Тариф згідно договору від 06.01.2022 №20300271 становитиме 5,49504 грн/кВт*год з ПДВ. Просить розглянути пропозицію та направити підписану додаткову угоду на адресу ТОВ "Хмельницькенергозбут" Волочиського ЦОК.
Згідно Інформаційної довідки Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/610 від 01.09.2022 середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії за серпень 2022 року в порівнянні із січнем 2022 року на ринку "на добу наперед" (РДН) для Об`єднаної енергосистеми України (ОЕС), ціна без ПДВ в січні 2022 року - 2855,07 грн, в серпні 2022 року - 2993,06 грн, коливання (зростання) ціни - 4,83 %.
08.09.2022 сторони договору уклали додаткову угоду №2, в якій у зв`язку з збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в серпні 2022 року - 2993,06 грн/Мвт. в порівнянні з січнем 2022 року 2855,07 грн Мвт.год., що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 01.09.2022року №22-05/610, сторони, за взаємною згодою, вирішили Додаток №1 до Договору № 20300271 від 06.01.2022 викласти в новій редакції. Ця додаткова угода набирає чинності (вважається укладеною) з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін і є невід`ємною частиною вищевказаного договору. 
У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція постачальника у редакції вищезазначеної додаткової угоди сторони погодили: очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2022 рік – 1318862 кВт/год, ціну товару без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год – 2,96914 грн, тариф на передачу - 0,34564 грн, тариф на розподіл – 1,26442 грн, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл – 4,57920 гривні.
У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2454 від 01.12.2021, та становить 0,34564 грн; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2611 від 17.12.2021, та становить 1,26442 грн; загальна вартість договору - 7 142 550,00 грн.
16.09.2022 сторони договору уклали додаткову угоду №3, в якій домовились зменшити суму договору на 615950,00 грн, та викласти п. 5.1 Розділу 5 в наступній редакції: "Ціна цього Договору становить 6526600,00 грн (шість мільйонів п`ятсот двадцять шість тисяч шістсот гривень 00 копійок), в т.ч. ПДВ 1087766,67 грн. Ця додаткова угода набирає чинності (вважається укладеною) з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін і є невід`ємною частиною вищевказаного договору.
У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція постачальника у редакції вищезазначеної додаткової угоди сторони погодили: очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2022 рік – 1187725 кВт/год, ціну товару без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год – 2,96914 грн, тариф на передачу - 0,34564 грн, тариф на розподіл – 1,26442 грн, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл – 4,57920 грн.
У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2454 від 01.12.2021, та становить 0,34564 грн; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2611 від 17.12.2021, та становить 1,26442 грн; загальна вартість договору - 6 526 600,00 грн.
25.10.2022 сторонами укладено додаткову угоду за №4, якого зменшено суму договору на 744 000 грн, зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 1 071 376 кВт.год., а ціна за 1 кВт.год. електричної енергії не змінилась та становила 5,49 грн.
02.11.2022 сторонами укладено додаткову угоду за №5, якого зменшено суму договору на 599 800 грн, зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 962 223 кВт.год., а ціна за 1 кВт.год. електричної енергії не змінилась та становила 5,49 грн.
08.11.2022 сторонами укладено додаткову угоду за №6, якого зменшено суму договору на 150 000 грн, зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 934 925 кВт.год., а ціна за 1 кВт.год. електричної енергії не змінилась та становила 5,49 грн.
17.11.2022 сторонами укладено додаткову угоду за №7, якого зменшено суму договору на 150 000 грн, зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 907 628 кВт.год.. а ціна за 1 кВт.год. електричної енергії не змінилась та становила 5,49 грн.
29.11.2022 сторонами укладено додаткову угоду за №8, якого зменшено суму договору на 330 200 грн, зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 847 537 кВт.год., а ціпа за 1 кВт.год. електричної енергії не змінилась да становила 5,49 грн.
02.12.2022 сторонами укладено додаткову угоду за №9, якою зменшено суму договору на 286 000 грн, зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 795 490 кВт.год., а ціна за 1 кВт.год. електричної енергії не змінилась та становила 5,49 грн.
16.01.2023 па веб-портал і "РrоZorro" опубліковано оголошення про виконання договору про закупівлю № UА-2021-11-10-003258-c.
Відповідно до довідки Хмельницької торгово-промислової палати за №22-05/317 від 13.05.2022, отриманої на запит Волочиської окружної прокуратури, ціна за 1 МВт/год на ринку на добу наперед (РДН) станом на 06.01.2022 (дата укладення договору) становила 3 175,86 грн, а станом на 31.01.2022 (дата укладення додаткової угоди №1) становила 2 456,29 грн.
Згідно листа Волочиської міської ради №109/05-27/10в від 19.01.2023, за 2022 рік останньою спожито 671 878 кВт.год електричної енергії на суму 3 812 270,12 грн. за договором про постачання електричної енергії №20300271 від 06.01.2022.
02.03.2023 Волочиська окружна прокуратура звернулась до Волочиської міської ради із листом за № 51-1008вих-23 щодо надання інформації про те чи вживалися та чи будуть вживатися в майбутньому заходи спрямовані на визнання недійсними додаткових угод до договору, укладених сторонами, та стягнення надмірно сплачених коштів.
Відповідно до листа Волочиської міської ради за №521/05-27/10в від 09.03.2023, остання до суду із позовною заявою про визнання недійсними описаних вище додаткових угод не зверталась.
Відповідачем для Волочиської міської ради виставлено рахунки-фактури №20300271 за спожиту електричну енергію (за тарифом 4,44470 грн без ПДВ): від 27.01.2022 на суму 124534,67 грн, від 07.02.2022 в кількості 141511 квт*год на суму 754768,73 грн, від 09.03.2022 в кількості 122314 квт*год на суму 625378,85 грн, від 06.04.2022 в кількості 122935 квт*год на суму 655691,03 грн, від 05.05.2022 в кількості 69521 квт*год на суму 370799,99 грн, від 06.07.2022 в кількості 45834 квт*год на суму 244462,06 грн, від 05.08.2022 в кількості 46601 квт*год на суму 248552,95 грн, від 06.09.2022 в кількості 50060 квт*год на суму 267002,02 грн; (за тарифом 4,57920) від 11.10.2022 в кількості 64807 квт*год на суму 356117,05 грн., від 07.11.2022 в кількості 41156 квт*год на суму 226153,87 грн., від 06.12.2022 в кількості 16379 квт*год на суму 90003,26 грн, від 30.12.2022 на суму 30000,00 грн, (всього на 671 878 квт*год на загальну суму 3812270,12 грн).
Згідно з платіжними дорученнями від 13.06.2022 №644 на суму 25217,45 грн, від 05.08.2022 №926 на суму 22225,28 грн, №926 на суму 180724,62 грн, від 06.05.2022 №444 на суму 259391,71 грн, від 13.06.2022 №645 на суму 208803,33 грн, від 11.07.2022 №776 на суму 18971,76 грн., від 11.07.2022 №778 на суму 173 394,97 грн, від 08.09.2022 №1063 на суму 27 030,89 грн, №1067 на суму 193 881,66 грн, від 11.10.2022 №1231 на суму 31 025,00 грн, від 11.10.2022 №1232 на суму 278 873,27 грн, від 08.11.2022 №1372 на суму 35 882,60 грн, №1377 на суму 150 190,45 грн, від 07.12.2022 №1533 на суму 12 642,62 грн, №1532 на суму 42 707,45 грн, від 20.12.2022 №1631 на суму 30 000,00 грн, від 27.01.2022 №56 на суму 124 534,67 грн, від 06.05.2022 №443 на суму 52 584,36 грн, від 09.02.2022 №136 на суму 55 405,85 грн, від 09.02.2022 №141 на суму 645 215,80 грн, від 11.03.2022 №230 на суму 41 202,35 грн, №231 на суму 590 814,20 грн, від 08.04.2022 №343 на суму 96 650,89 грн, від 11.04.2022 №352 на суму 514 898,94 грн., позивачем на підставі виставлених рахунків-фактур сплачено відповідачу 3 812 270,12 грн за спожиту електричну енергію.
Керівник Волочиської окружної прокуратури звернувся до Волочиського міського голови з повідомленнями від 17.03.2023, в якому на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" попередньо повідомив про намір здійснювати представництво в суді інтересів держави в особі Волочиської міської ради шляхом пред`явлення до суду позову до ТОВ "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсними додатковими угодами до договору та стягнення безпідставно сплачених коштів.
19.05.2023 Керівник Волочиської окружної прокуратури звернувся до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Волочиської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсними додаткових угод №1 від 31.01.2022, №2 від 08.09.2022, №3 від 16.09.2022 до договору №20300271 від 06.01.2022, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Волочиською міською радою, та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" коштів в сумі 385 692,32 гривень, перерахованих за товар, який не отримано відповідно до умов договору №20300271 від 06.01.2022, з підстав невідповідності останніх ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог, враховуючи наступне.
Відповідно до частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Згідно із частиною 3 статті 41 ГПК України у справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
У статті 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (частина 3). У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (частина 5).
За змістом частини 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (аналогічні правові висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі №915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі №553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі №910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах №923/199/21 (підпункт 8.16) і №922/1830/19 (підпункт 7.1).
У судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.
Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах №923/199/21 (підпункт 8.18) і №922/1830/19 (підпункт 7.3).
У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі №2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені        Конституцією  та законами України (частина 2 статті 19 Конституції України).
У пункті 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано Законом України "Про прокуратуру".
Представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Згідно з абзацами першим та другим частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Звертаючись з позовом в інтересах держави в особі Волочиської міської ради, прокурор з огляду на положення ст. ст. 4, 26, 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. ст. 3, 23 Бюджетного кодексу України, зазначив, що Волочиська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне і раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Волочиської міської ради. При цьому Волочиська міська рада є стороною договору, закупівля здійснювалась за кошти місцевого бюджету. 
Крім того, порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотну шкоду не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави. Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт і послуг, створюючи відповідні механізми та правила при проведенні закупівель, дотримуватись яких повинні всі їх учасники. Натомість економічно невигідні умови оспореного правочину призвели до надмірного витрачання коштів та порушення економічних інтересів держави. Зокрема, за час дії договору постачальником поставлено значно меншу кількість товару, що створило перешкоди в реалізації позивачем своїх завдань та функцій, що також не відповідає державному інтересу. 
За змістом положень абзацу 1 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру"        прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (такі висновки наведено в постановах Великої Палати Верховного Суду, зокрема, від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, від 21.06.2023 у справі №905/1907/21).
У пункті 76 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду підтримала вищевказаний висновок та зазначила, що відповідно до частини 3 статті 23                Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. При цьому поняття "компетентний орган" у цій постанові вживається в значенні органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в пункті 69 постанови від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, підпункті 8.19 постанови від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, пункті 40 постанови від 18.01.2023 у справі №488/2807/17 у підпункті 8.37        постанови        від 21.06.2023 у справі №905/1907/21, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Відповідно до статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами (частина 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
У статті 18-1 зазначеного Закону визначено, що орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
За змістом статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження. Спадщина, визнана судом відумерлою, переходить у власність територіальної громади за місцем відкриття спадщини (частина 1).        Районні та обласні ради від імені територіальних громад сіл, селищ, міст здійснюють управління об`єктами їхньої спільної власності, що задовольняють спільні потреби територіальних громад (частина 4). Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. Об`єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб`єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом (частина 8).
Органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України; самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону (частини 1, 4        статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону; забезпечують проведення місцевих референдумів та реалізацію їх результатів; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції (такі висновки наведено у постанові Верховного Суду від 22.12.2022 у справі №904/123/22, постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21).
Відповідно до статті 172 ЦК України територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 наведено такі висновки, зокрема:
- використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців відповідної області. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси відповідної територіальної громади області;
- оскільки засновником комунального закладу та власником його майна є територіальна громада в особі органу місцевого самоврядування, що фінансує і контролює діяльність такого комунального закладу, а також зобов`язаний контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання зазначеним закладом коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, то вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету (схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 у справі №904/123/22, від 26.10.2022 у справі №904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі №904/8332/21 (пункт 33);
- у контексті заявлених прокурором позовних вимог про стягнення грошових коштів на користь комунального закладу Велика Палата Верховного Суду звернула також увагу на свої висновки, викладені у пункті 56 постанови від 22.09.2022 у справі №125/2157/19, де вказано, зокрема, що вимоги особи, яка в судовому порядку домагається застосування реституції, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який вони мали до вчинення правочину. Застосування реституції як наслідку недійсності правочину насамперед відновлює права учасників цього правочину. Інтерес іншої особи полягає, в тому, щоб відновити свої права через повернення майна відчужувачу. Якщо повернення майна відчужувачу не відновлює права позивача, то суд може застосувати іншій ефективний спосіб захисту порушеного права в межах заявлених позовних вимог.
Отже, з огляду на вищезазначене Волочиська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів становить інтерес територіальної громади в особі Волочиської міської ради. 
При цьому, оскільки Волочиська міська рада є стороною оспорюваних додаткових угод, на користь якої прокурор просить стягнути надмірно сплачені за договором грошові кошти, то прокурор правомірно визначив її позивачем у справі. 
Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому        статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло з власності держави), а також таких чинників, як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.
Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
З матеріалів справи слідує, що Волочиська окружна прокуратура зверталась до Волочиської міської ради з листом №51-1008вих-23 від 02.03.2023 щодо надання інформації про те чи вживалися та чи будуть вживатися в майбутньому заходи спрямовані на визнання недійсними додаткових угод до договору №20300271, укладених сторонами, та стягнення надмірно сплачених коштів. У відповідь Волочиська міська рада листом №521/05-27/10в від 09.03.2023 повідомила, що не зверталась до суду із позовною заявою про визнання недійсними спірних додаткових угод.
Отже, позивач з урахуванням обізнаності про порушення інтересів держави, на які вказує прокурор, не відреагував на стверджуване порушення, заходів захисту інтересів держави, зокрема, у судовому порядку, не вжив. Невжиття таких заходів за умови обізнаності про наявність відповідного порушення, про що свідчить вищенаведене листування прокурора з позивачем, стало підставою для звернення прокурора в інтересах держави в особі позивача до суду з цим позовом. При цьому, наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави у суді позивачем не заперечено. Вказане відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру" є підставою для захисту інтересів держави в особі позивача шляхом пред`явлення цього позову.
При цьому у підтвердження дотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" для звернення до суду з відповідним позовом, у матеріали справи надано повідомлення (від 17.03.2023), адресоване Волочиській міській раді, про намір здійснювати представництво в суді законних інтересів держави в особі ради шляхом пред`явлення до суду позову до ТОВ "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення безпідставно сплачених коштів.
Щодо визнання недійсними додаткових угод колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 06.01.2022 за результатами проведення процедури закупівлі UA-2021-11-10-003258-с на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції, поданої згідно процедури закупівлі, між Волочиською міською радою, як споживачем та товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут", як постачальником укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу №20300271.
Так, згідно зі      ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
З позовних вимог вбачається, що прокурор просить визнати недійсними додаткові угоди №1 від 31.01.2022, №2 від 08.09.2022, №3 від 16.09.2022 до договору №20300271 від 06.01.2022, укладеного між сторонами за результатами проведення процедури публічних закупівель.
Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Згідно з ч. 1. п. 2 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.
Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 Цивільного кодексу України, статтями 207, 208 Господарського кодексу України.
Як передбачено частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою, третьою, п`ятою та шостою       статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до частин першої - п`ятої статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Отже, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Частиною 1 статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Відтак, вирішуючи спір про визнання правочину недійсним, господарському суду належить встановити наявність саме тих обставин, з якими закон пов`язує недійсність правочинів, зокрема: відповідність змісту правочину вимогам Цивільного кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; правоздатність сторін правочину; свободу волевиявлення учасників правочину та відповідність волевиявлення їх внутрішній волі; спрямованість правочину на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).
Колегія суддів звертає увагу, що правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає        Закон України "Про публічні закупівлі".
Метою вказаного  Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі"        визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Судом враховується, що відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
За змістом ч. ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Судом встановлено, що у п. 5.1 договору сторони визначили ціну договору - 7 142 550,00 грн та в п. 5.2 встановили, що ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до договору "Комерційна пропозиція Постачальника".
У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція постачальника сторони погодили: кількість електричної енергії - 1 400 500 кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год – 2,83464 грн, тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393 грн, тариф на розподіл, без ПДВ – 1,12143 грн, базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл – 4,25 грн., всього 5,1 грн. з ПДВ.
При цьому у додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, та становить 0,29393 грн; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2381 від 09.12.2020, та становить 1,12143 гривні.
Отже, станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені істотні умови - предмет, кількість, ціна, строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Водночас, торони договору уклали до нього оскаржену додаткову угоду №1 від 31.01.2022, у якій, керуючись п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з набуттям з 01.01.2022 чинності постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" та зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ та постановою НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, за взаємною згодою вирішили викласти в новій редакції додаток №1 до договору, погодивши у ньому, зокрема очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2022 рік – 1339151 кВт/год, ціну товару без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год – 2,83464 грн, тариф на передачу - 0,34564 грн, тариф на розподіл – 1,26442 грн, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл – 4,44470 грн, всього 5,33 грн з ПДВ.
За приписами п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зменшення обсягів закупівлі, у тому числі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Таким чином, внесення змін до договору на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є правомірним у разі зміни тарифів на передачу та/або розподіл електричної енергії, яка мала місце у період з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди.
Обґрунтовуючи необхідність внесення у порядку п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" змін до договору додатковою угодою від 31.01.2022 №1, відповідач зазначає, що з 01.01.2022 набули чинності постановами НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" і зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ та від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ.
Судом встановлено, що постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" визначено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн/МВт*год без ПДВ та передбачено, що постанова набирає чинності з 01.01.2022, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 01.12.2021.
Таким чином, постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454, згідно з якою було збільшено тариф на передачу електричної енергії, була прийнята і оприлюднена 01.12.2021, тобто до подання відповідачем свої тендерної пропозиції 11.12.2021.
Отже, на момент подання тендерної пропозиції та укладення договору постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 щодо тарифу на передачу електричної енергії уже була прийнята та оприлюднена, тому, зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2022 рік), вказана постанова з огляду на принципи добросовісності, відкритості та прозорості могла бути врахована відповідачем при визначенні базової ціни товару в пропозиції та договорі.
Колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом доцільно зауважено, що відповідач, будучи обізнаним із положеннями постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 щодо рівня тарифу на передачу електричної енергії, часу початку дії цього тарифу, подав тендерну пропозицію, що враховувала нижчий тариф, який передбачувано діяв лише до кінця 2021 року. Вказуючи таку інформацію, відповідач досяг переваг перед іншими учасниками аукціону щодо визначення найбільш економічно вигідної цінової пропозиції.
Підписавши договір про постачання електричної енергії споживачу від 06.01.2022, відповідач взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених умовах цього договору - з урахуванням постанови НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, у тому числі в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у договорі.
Отже, зміна тарифу на передачу електричної енергії відповідно до постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 була відома відповідачу ще до подання тендерної пропозиції та підписання договору про постачання електричної енергії споживачу від 06.01.2022 та не може вважатись законною підставою для внесення змін до договору.
Враховуючи наведене, додаткова угода №1 від 31.01.2022 укладена з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсною.
Колегія суддів не погоджується із доводами скаржника, що на момент подання тендерної пропозиції 11.12.2021 йому не було відомо про постанову НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання".
Судом встановлено, що постановою НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 для АТ "Хмельницькобленерго" установлено тариф на послуги з розподілу електричної енергії із застосування стимулюючого регулювання для 2 класу напруги на рівні 1264,42 грн/МВт*год без ПДВ; передбачено, що постанова набирає чинності з 01.01.2022, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 17.12.2021.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
Однак відповідач не скористався такою можливістю, погодився на укладення договору від 06.01.2022 на визначених ним умовах, хоча станом на час укладення договору був обізнаним про те, що як постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454, так і постанова НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 були прийняті та набрали чинності. 
Посилання суду першої інстанції на ч. 8 ст. 26 Закону України “Про публічні закупівлі” не спростовує те, що зміна тарифу на розподіл електричної енергії мала місце ще до підписання договору про постачання електричної енергії споживачу від 06.01.2022, про що було відомо відповідачу ще до подання тендерної пропозиції та підписання договору про постачання електричної енергії споживачу від 06.01.2022.
Судом першої інстанції доцільно зауважено, що ТОВ “Хмельницькенергозбут” було враховано найбільш вигідні для нього постанови НКРЕКП, якими передбачені найбільш низькі тарифи на передачу та розподіл електричної енергії, для того, щоб запропонувати найнижчу ціну, тобто відповідач під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, занизив ціну на електроенергію з метою отримання перемоги у торгах, а в подальшому безпідставно підвищив ціну.
Отже, з моменту укладення договору про закупівлю та до моменту укладення оскарженої додаткової угоди не відбулося непередбачуваної істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, як це визначено ст. 652 ЦК України, оскільки наведена в оспореній додатковій угоді з посиланням на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" підстава для внесення змін до договору, а саме: зростання тарифів на передачу та розподіл електричної енергії була відома відповідачу ще до його укладення 06.01.2022 і могла бути врахована відповідачем.
Крмі того, як вбачається із матеріалів справи, сторонами жодними доказами не обґрунтована та не підтверджена передбачена п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі” підстава для внесення змін до договору, а саме: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, на яку сторони також послалися в оспореній додатковій угоді.
Судом встановлено, що відповідачем з метою внесення змін до договору щодо ціни за одиницю товару направлено позивачу листа від 31.01.2022, тоді як додаткова угода, якою внесено запропоновані відповідачем зміни, датована 31.01.2022 (тобто пропозиція про внесення змін до договору скерована в день підписання додаткової угоди).
Крім того, будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Беручи участь у процедурі публічних закупівель, самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, товариство гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. 
Також судом встановлено, що станом на дату укладення додаткової угоди №1 згідно з довідкою Хмельницької торгово-промислової палати за №22-05/317 від 13.05.2022, отриманою на запит Волочиської окружної прокуратури, ціна за 1 МВт/год на ринку на добу наперед (РДН) станом на 06.01.2022 (дата укладення договору) становила 3 175,86 грн, а станом на 31.01.2022 (дата укладення додаткової угоди №1) становила 2 456,29 грн, тобто зменшилась на 22,65 %.
Враховуючи наведене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про визнання недійсною Додаткової угоди від 31.01.2022 №1, відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України, оскільки остання не відповідає вимогам п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
У позовній заяві прокурор також просить визнати недійсними додаткові угоди №2 від 08.09.2022 та №3 від 16.09.2022, які укладені на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку.
Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення додаткових угод), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Суд також зазначає про те, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).
    Так прокурор, звертаючись з позовом у справі, що розглядається, підставою для визнання недійсними додаткових угод №2, №3 до Договору визначив саме положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення – коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися; обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).
Оскільки додаткова угода №1 від 31.01.2022 була укладена з порушенням ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсною, то в силу приписів ст. 216 ЦК України остання не створює юридичних наслідків. Тому при наданні оцінки змісту додаткових угод №2 від 08.09.2022 та №3 від 16.09.2022 на предмет їх відповідності вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відсоткове співвідношення збільшення ціни за даними угодами слід обчислювати від базової ціни товару, визначеної у договорі (додатку №1 комерційна пропозиція).
Судом встановлено, що 05.09.2022 (лист №577) відповідач звертався до позивача з пропозицією підписати додаткову угоду про збільшення тарифів на постачання та розподіл електроенергії, у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку.
Додатковою угодою №2 від 08.09.2022, зменшено обсяги закупівлі (електричної енергії), що підлягає поставці з 1 339 151 до 1 318 862 кВт.год та збільшено ціну за одиницю товару до 5,42 грн (7 142 550,00 грн/1318862кВт*год. = 5,42 грн).
В обґрунтування укладення сторонами додаткової угоди за №2 від 08.09.2022 зазначено збільшення середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" РДМ в серпні порівняно з січнем за 1 МВт.год (з 2 855 до 2 993,06 грн), що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати за №22-05/610 від 01.09.2022. Вказана довідка Торгово-промислової палати України містить інформацію про середньозважені ціни електричної енергії на РДН в ОЕС, які склалися упродовж зазначених у ній періодів, але не містить інформації про розмір цін на товар, їх коливання між датами укладення додаткових угод до Договору, тому не може слугувати належним обґрунтуванням для підвищення ціни. При цьому коливання ціни у вказаній довідці визначено 4,83%.
Додатковою угодою № 3 від 16.09.2022, зменшено суму договору на 615 950 грн, обсяги закупівлі (електричної енергії), що підлягає поставці з 1 318 862 кВт.год до 1 187 725 кВт.год та збільшено ціну за одиницю товару до 5,50 грн. (6 526 600,00 грн./1 187 725 кВт*год= 5,50 грн) (на 7,8 %).
Однак, жодних обґрунтувань підняття ціни за одиницю товару на 7,8% в додатковій угоді не наведено.
При цьому, судом враховується, що у тексті додаткових угод №2 від 08.09.2022 та №3 від 16.09.2022 та Додатках до них "Комерційна пропозиція Постачальника" сторонами не зазначено кінцевих сум товару. Посилання скаржника на таке зазначення у Додатку №1 до Договору "Комерційна пропозиція Постачальника" не спростовує вищевказане.
Проте, продавець зобов`язаний був не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Продавець повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогиозованим (його неможливо було передбачити і закласти  в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Зазначене в свого чергу порушує основні принципи, що передбачені ст. 5 Закону, а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Отже, додаткові угоди №2 від 08.09.2022 та №3 від 16.09.2022 до Договору, якими сторонами підвищено вартість електроенергії за основним Договором до 5,5 грн за 1 кВт/год з ПДВ, або на 7,6% (у порівняні із первісною ціною, узгодженої, сторонами згідно умов Договору), без належного обґрунтування такого підвищення, також підлягають визнанню недійсними. Посилання скаржника на арифметичну помилку суду при підрахунку коливання ціни не спростовує відсутність належного обґрунтування підвищення вартості електроенергії.
Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що оспорювані додаткові угоди суперечать ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому наявні підстави для визнання їх недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.
Також прокурором заявлено про стягнення з відповідача 385 692,32 грн безпідставно сплачених коштів.
Частиною 2 статті 712 ЦК України встановлено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно зі статтею 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
За приписами частини 1 статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України. Аналогічна правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Судом встановлено та не заперечується сторонами у справі, що у період дії оскаржених додаткових угод відповідач поставив, а позивач отримав та оплатив електричну енергію в загальному обсязі 671 878 кВт/год на загальну суму 3 812 270,12 грн.
Враховуючи недійсність оспорених додаткових угод щодо зміни ціни та приписи ч. 1 ст. 216 ЦК України, зобов`язання сторін за вказаний період регулюються умовами договору, зокрема додатком №1 “Комерційна пропозиція постачальника” в редакції основного договору, згідно з яким ціна за 1 кВт/год електричної енергії становить 5,1 грн з ПДВ.
Таким чином, за 671 878 кВт/год отриманої позивачем електричної енергії останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 3 426 577,80 грн (671 878 кВт/год * 5,10 грн). Відповідач отримав кошти у сумі 385 692,32 грн (3 812 270,12 грн - 3 426 577,8 грн) за товар, однак не здійснив поставку останнього.
Враховуючи ч. 1 ст. 670 ЦК України, заявлені прокурором до стягнення кошти у сумі 385 692,32 грн підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.
Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.
В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст. 75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.
Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За наведених обставин, рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.08.2023 у справі №924/536/23 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"  - без задоволення.
Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст. 123, 129 ГПК України та покладає на скаржника.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.08.2023 у справі №924/536/23 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.08.2023 у справі №924/536/23 - без змін.
2. Справу №924/536/23 повернути до Господарського суду Хмельницької області.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "27" вересня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Павлюк І.Ю. 

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.  

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.